TUTELA impugnación 49.409 MARYURIS RODRÍGUEZ CABALLERO TUTELA impugnación 49.409 MARYURIS RODRÍGUEZ CABALLERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 255 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Maryuris Rodríguez Caballero, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra la sentencia del 2 de julio del año en curso en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le negó la acción de tutela interpuesta por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia por parte de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Maryuris Rodríguez Caballero acude a la tutela en procura de lograr la protección de sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los que considera le fueron vulnerados por el Fiscal General de la Nación con la resolución 0-0742 del 31 de marzo de 2010, mediante la cual le negó la solicitud de asignación especial de la investigación radicada bajo el número 38839 adelantada por la Fiscalía 5ª Especializada de Santa Marta.

Según narra, el 31 de enero de 2003 su compañero permanente, Jaime Segundo Franco Ávila, fue objeto de desaparición forzada tres días después de que se perpetrara un hurto en el establecimiento de comercio compraventa “La platina” de Santa Marta en el que laboraba. Formuló la denuncia y la investigación fue radicada bajo el número 38839. No obstante, el 6 de abril de 2006 la Fiscalía 33 Seccional de Santa Marta profirió resolución inhibitoria, que fue confirmada el 20 de noviembre siguiente.

Por sentir lesionados sus derechos interpuso acción de tutela y mediante sentencia del 18 de agosto de 2009 una Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal le concedió el amparo y, tras dejar sin efecto el inhibitorio, ordenó localizar el expediente, continuar la averiguación y realizar las labores de investigación necesarias.

Afirma que la investigación se encuentra a cargo de la Fiscalía 5ª Especializada de Santa Marta pero debido a que está paralizada y a las dificultades presentadas elevó petición dirigida a que se trasladara la actuación de la Fiscalía 33 Seccional a un despacho de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario; se escuchara en declaración a Willinton Morabuenhaber y se surtieran las diligencias necesarias para ubicar los restos de su compañero permanente.

El Fiscal General (E), a través de la resolución 0-0742, que no admite recursos, negó lo pedido y dispuso efectuar seguimiento a través de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta. A juicio de la accionante se cumplen los presupuestos del artículo 85 de la Ley 600 de 2000 para la asignación especial, concretamente por resultar afectada la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios públicos, tal como lo reconoció el Director Seccional de Fiscalías, cuyo concepto favorable se citó en la resolución cuestionada, y en el que aseveró que se trataba de una investigación de “sumo riesgo, en la que podrían resultar vinculados los propietarios de la Compraventa ‘La Platina’, o tal vez presuntos ex integrantes de las autodefensas y continuarla en esta jurisdicción, les facilitaría contaminar pruebas, intimidar o comprar testigos”.

Asegura que ha visto limitado su derecho de acceso a la justicia porque inicialmente se archivó la investigación, se extravió el expediente y la actuación se ha tramitado en forma desinteresada. Solicita que por la complejidad y peligro que conllevaría la investigación se revoque la resolución y se varíe la asignación de la investigación. 2.

La respuesta La Fiscalía General de la Nación no se pronunció. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Sostuvo el Tribunal que la acción de tutela es improcedente contra determinaciones de carácter administrativo o judicial, salvo que la arbitrariedad sea apreciable a simple vista, se vulneren garantías y no exista otro mecanismo de defensa. Afirmó que aunque la Fiscalía tiene competencia en todo el territorio nacional, mediante resolución 3605 de 2006 se reglamentaron mecanismos de reparto a su interior en lo relacionado con la reasignación de investigaciones y designación de fiscales especiales.

De acuerdo con lo allí previsto, es imperioso que quien pretenda el cambio de asignación haga una petición motivada y acompañada de las pruebas en que se funda. En este caso la Fiscalía negó lo pedido porque la accionante no aportó con su solicitud los elementos de juicio suficientes para acreditar la existencia de las razones objetivas en que fundaba su solicitud, y tampoco con la demanda de tutela aportó pruebas en tal sentido.

En ese orden, es imposible para el Tribunal concluir que la decisión censurada sea una vía de hecho. Añadió que el proceso no ha concluido por lo que la peticionaria cuenta con otros mecanismos de defensa. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante advierte que en la demanda de tutela nunca hizo referencia a vía de hecho ni habló de los defectos fáctico, orgánico, sustantivo o procedimental, los que desde su óptica no se encuentran presentes en la resolución cuestionada, pues aunque injusta se profirió “de buena fe y actuando dentro de su órbita de competencia”.

Su desacuerdo radica en la negativa de lo pedido porque podría estar “colocando en peligro la seguridad e incluso la vida de los sujetos procesales, debido a las complejidades de la investigación en comento”. Manifiesta que el Tribunal se confundió respecto al procedimiento de variación de competencia porque el mismo es de carácter administrativo y ya hizo la petición correspondiente, por lo que no tiene otro medio de defensa.

CONSIDERACIONES El asunto planteado 1. La Sala debe determinar si con la resolución 0-0742 del 31 de marzo de 2010, en virtud de la cual el Fiscal General de la Nación (E) negó la solicitud de asignación especial de la investigación adelantada por la desaparición del compañero permanente de la accionante, vulneró los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. El simple desacuerdo con lo resuelto en un acto administrativo no hace procedente la acción de tutela 2.

La acción de tutela fue prevista como mecanismo destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede la tutela como mecanismo transitorio.

Su carácter subsidiario implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable. La acción no fue prevista para cuestionar un acto, sea judicial o administrativo, por el simple desacuerdo del interesado frente a lo allí resuelto.

El juez constitucional no puede sustituir ni al juez ordinario ni a la autoridad que, en ejercicio de sus competencias, con apego a los procedimientos legales y con pleno respecto de las garantías legales y constitucionales, ha resuelto una situación puesta bajo su conocimiento. 3. Conforme a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 600 de 2000 el Fiscal General de la Nación puede reasignar las investigaciones y desplazar al fiscal que esté conociendo de un asunto siempre que ello sea necesario para asegurar la eficiencia de la investigación correspondiente y se haga a través de una decisión motivada.

Norma que responde a las exigencias hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003. Con el propósito de reglamentar los mecanismos de reasignación de investigaciones y designación de fiscales especiales el Fiscal General de la Nación expidió la Resolución 3605 de 2006, en donde se prevé que tal medida puede ser solicitada por cualquier sujeto procesal, por el denunciante, por la víctima o por un tercero que evidencia interés en la búsqueda de la verdad y la justicia. Sin embargo, exige que la solicitud se sustente en razones objetivas calificables como excepcionales, especialmente en los casos en los que procede el cambio de radicación y “siempre que esas circunstancias no puedan ser subsanadas a través de los mecanismos procesales previstos en la legislación vigente”. 4.

De acuerdo con el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal el cambio de radicación procede cuando el territorio en el que se esté adelantando la actuación “existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales”.

Así las cosas, es claro que para que tenga lugar la reasignación de investigaciones en la Fiscalía no basta con la simple manifestación sobre la existencia de circunstancias graves o de alguno de los motivos previstos en el Código de Procedimiento Penal, es necesario que ella se encuentre soportada en razones objetivas y que el solicitante acompañe las pruebas en que funda si pretensión. 5.

De la lectura de la resolución objeto de cuestionamiento -0-0742 de 2010- se advierte que el accionante no soportó la petición de reasignación de manera suficiente, como tampoco lo hizo ante el juez constitucional, pues ni en la demanda tutela ni en el escrito de impugnación explicó los motivos por los cuales era necesaria la asignación especial.

Se limitó tan solo a recordar lo que al respecto opinó la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta, pero no adjuntó algún elemento de juicio que diera contundencia a esas apreciaciones ni pruebas que las soportaran. De manera que ante la débil argumentación esbozada por la solicitante, carente de soporte probatorio, el Fiscal no podía hacer cosa distinta que resolver con base en los elementos de juicio que disponía y atendiendo los conceptos rendidos por la Jefatura de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que no consideró viable la medida reclamada por la accionante, y por el fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, que tampoco asintió en la reasignación especial.

Bajo esos parámetros, la resolución atacada no merece reproche alguno por parte de la Sala toda vez que, además de observar el procedimiento previsto en la resolución 3605 para atender esa clase de solicitudes -se solicitó concepto a un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia- contiene el motivo por el cual no se accedió a la solicitud de asignación especial.

Es más, el Fiscal con el fin de no ignorar el reclamo hecho, dispuso, en todo caso, “efectuar seguimiento a través de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta”. Por consiguiente, la decisión no se muestra arbitraria y, por ende, no resulta trasgresora de los derechos invocados. 6. Finalmente, conviene destacar a la peticionaria que si bien la resolución no admite recurso alguno, de surgir motivos ciertos que se enmarquen dentro de los presupuestos exigidos por la norma legal y reglamentaria para la reasignación, podrá formular nueva solicitud demostrando tales hechos y aportando las pruebas requeridas.

Se confirmará entonces el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicado 43.425. � Folio 9 del cuaderno del Tribunal. � Artículo 2. � Así se prevé en el artículo 3 de la Resolución en comento. PAGE 2