CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 49400 República de Colombia PEDRO DE LA CRUZ ROJAS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 49400 República de Colombia PEDRO DE LA CRUZ ROJAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 255 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por el señor PEDRO DE LA CRUZ ROJAS en contra de la sentencia de tutela proferida el 8 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, información, debido proceso, ingreso a cargo de carrera y los principios de buena fe y confianza legítima, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante PEDRO DE LA CRUZ ROJAS sostiene que se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Superada la prueba básica de preselección quedó habilitado para la Fase II y escogió el empleo No. 44626, código 2020, grado 12 ofertado por el Servicio Nacional de Aprendizaje – en adelante SENA- y aprobadas las pruebas específicas quedó en el segundo lugar en la lista de elegibles para el citado cargo, siendo ocupado por quien obtuvo el primer puesto.

Agrega que la aplicación V para los niveles de Asesor y Profesional se desarrolló en tres etapas, pero quienes como él optaron por escoger empleos de la aplicación II, no tuvieron la misma información completa, detallada y veraz, situación que a su juicio fue desventajosa, pues en las aplicaciones I, II y III el promedio de inscritos por cada cargo vacante eran cinco, mientras que en la V fue de un concursante.

Al advertir que en la aplicación V se incluyeron los empleos 44728 y 44647 cuya experiencia, equivalencias y funciones son similares al cargo para el cual concursó y están vacantes, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil tenerlo en cuenta para proveer uno de los dos cargos u otro similar en la ciudad de Barranquilla, pero le contestó que aquéllos empleos no son equivalentes y cada uno tiene un perfil diferente.

Al estimar que las listas de elegibles de las aplicaciones I, II, y III deben ser utilizadas para proveer cargos vacantes y en la actualidad ocupa el primer puesto de la lista de elegibles “del Empleo 44626”, pretende que se ordene a la entidad demandada tramitar su nombramiento en uno de los empleos 44728 y 44647 del SENA o en cualquiera de los disponibles distinguidos con el “código 2028, grado 19” con sede en Barranquilla.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 27 de mayo de 2010 el Tribunal Superior de Barranquilla, admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a la entidad demanda. 2. La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la Convocatoria No. 001 de 2005 se dividió en dos fases. La Fase I correspondió a la aplicación de la prueba básica de preselección de carácter eliminatorio y la Fase II está conformada por “la escogencia de empleo específico y aplicación de diversas pruebas dentro de las cuales se encuentran la prueba de conocimientos específicos con carácter eliminatorio, la prueba psicotécnica con carácter clasificatorio y la prueba de análisis de antecedentes con carácter clasificatorio”, así como la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo seleccionado.

Agrega que la citada convocatoria ha estado sujeta a una serie de variaciones, originadas en la Ley 1033 del 18 de junio de 2006, el Acto Legislativo No. 001 de 2008 y las sentencias de la Corte Constitucional C-211 de 2007 y C-588 de 2009. En esa medida, puntualizó que el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 consagró que la prueba básica general de preselección no sería exigible a los empleados que se encontraran vinculados a la administración pública mediante nombramiento provisional o en carrera “con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley”.

En cumplimiento de la citada norma, expidió la Resolución No. 1382 de 6 de agosto de 2006 por cuyo medio modificó la No. 171 de 2005, en el sentido de eliminar el valor porcentual de la prueba general de preselección y dejarla con carácter de habilitante; situación que dio lugar a variar el cronograma inicial de la convocatoria. Al sobrevenir la declaratoria de inexequibilidad del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, la Comisión debió expedir la Resolución No. 0260 de de 2007, declarando la pérdida de la fuerza ejecutoria de la Resolución No. 1382 de 2006 y, luego, procedió a convocar a todos los empleados provisionales a presentar la prueba básica de preselección. Precisa que al momento de iniciar la Fase II del concurso, el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo No. 001 de 2008, a través del cual ordenó a la entidad que representa a efectuar la inscripción extraordinaria de los servidores públicos que a la fecha de la publicación de la Ley 909 de 2004, estuvieran ocupando provisionalmente o en encargo cargos de carrera vacantes en forma definitiva, mandato constitucional que dio lugar a la exclusión de los cargos ofertados que debían ser provistos con base en la citada norma, pero declarada la inexequibilidad del citado Acto Legislativo mediante la sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional, la entidad que representa expidió la Circular No. 054 de 28 de octubre de 2009 reiniciando el concurso de manera extraordinaria para los “empleos que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009” y ocupados provisionalmente antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004.

Entre tanto, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo 21 de 2008 por medio del cual dispuso continuar con la Fase II respecto de quienes habían aprobado la prueba básica de preselección, al estimar que el Acto Legislativo antes citado y la convocatoria “eran dos situaciones diferentes”, procediendo a ofertar un grupo de empleos que denominó aplicaciones I, II y III para profesionales y asesores y, posteriormente, las aplicaciones IV y V que, en su orden, corresponden a los cargos de nivel técnico-asistencial y de profesional y asesor.

Destaca que la reglamentación de cada de una de las aplicaciones de la Fase II del concurso ha sido clara en señalar que “ el aspirante solo puede escoger uno de los empleos que se ofertan según lo establecido en el cronograma, pues la OPEC se ha publicado de manera fraccionada. Así los aspirantes que se inscribieron para determinada aplicación únicamente podían participar para el empleo al cual se inscribieron”, situación que oportunamente dio a conocer a todos los aspirantes en cumplimiento de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004. 3.

El Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo, al considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad encargada de fijar los lineamientos que se deben observar para la provisión de empleos de carrera administrativa, fue así como a través de los diferentes Acuerdos y Resoluciones publicó los términos en los cuales desarrollaría la Fase II o de aplicación específica de pruebas de la Convocatoria No. 001 de 2005; decisiones que por su naturaleza corresponden a actos administrativos de carácter general, respecto de los cuales no procede la acción de tutela. 4.

El demandante impugna el fallo. Sostiene que en desarrollo de la aplicación V de la Fase II de la convocatoria se ofrecieron empleos que quedaron vacantes antes de la Oferta Pública de Empleos de Carrera para las aplicaciones I a III, motivo por el cual no entiende la razón que tuvo en cuenta la Comisión Nacional del Servicio Civil para no incluirlos en las tres primeras aplicaciones.

Luego de indicar que a través de la tutela pretende que se subsane la “ inadecuada aplicación” de la reglamentación por parte de la entidad demandada en desarrollo de la Convocatoria No. 001 de 2005, al estimar que omitió información a un grupo de aspirantes del cual hacía parte, solicita revocar el fallo y, en su lugar, conceder el amparo demandado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por PEDRO DE LA CRUZ ROJAS se encamina a ordenar a la entidad accionada que proceda a tramitar su nombramiento en uno de los empleos 44728 y 44647 del SENA o en cualquiera de los disponibles distinguidos con el código 2028, grado 19 con sede en Barranquilla, al estimar que en la aplicación II en la cual participó en desarrollo de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, no se ofertaron todos los cargos vacantes para ese momento.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual desarrollaría la Convocatoria No. 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera de las entidades a las cuales aplica la mencionada Ley, mediante dos fases.

El accionante participó en la referida convocatoria y superó la prueba básica de preselección –Fase I-, así como las específicas previstas para el cargo que seleccionó, distinguido con el número 44626, código 2020, grado 12 del SENA –Fase II-, quedando ubicado en el segundo puesto de la lista de elegibles para ese empleo. Luego de culminado el proceso de selección, expresa su desacuerdo con los lineamientos adoptados para desarrollar la Fase II de la convocatoria contenidos en el Acuerdo 21 de 2008 porque, a su juicio, para la aplicación II que eligió no se ofertaron todos los cargos vacantes para ese momento pero luego fueron incluidos en la aplicación V, pretendiendo desconocer que de acuerdo con el artículo 3º del citado Acuerdo, la Oferta Pública de Empleos de Carrera fue publicada en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil conforme al reporte efectuado por las entidades para las cuales se realiza el concurso y que en el parágrafo de la citada norma contempló de manera categórica que: “La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá publicar la Oferta Pública de Empleos –OPEC- fraccionada de acuerdo con el cronograma de aplicación de las pruebas previstas para el desarrollo de la fase II o específica”.

Adicionalmente, olvida el accionante que el artículo 4º del mismo Acuerdo estipuló que con anterioridad a la aplicación de las Pruebas de la Fase II o específica, fijaría las fechas para que los aspirantes escogieran el cargo específico al cual deseaban concursar, “pudiéndose registrar únicamente a un empleo”. Como quiera que el cuestionamiento del actor está relacionado con la normatividad que reguló la Fase II de la Convocatoria 01 de 2005, condensada en el Acuerdo 21 de 2008, cualquier reparo deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tratarse de un acto administrativo de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. - La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001.

En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. - También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina.

La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”.

Admitir en sede de tutela la pretensión del demandante, encaminada a ordenar su nombramiento en un cargo diferente para el cual se inscribió y concursó, daría lugar a modificar la Convocatoria No. 001 de 2005 e, incluso, a desconocer su reglamentación y a la cual se sometieron todos los aspirantes -incluido el actor-, quien voluntariamente eligió el empleo número 44626 y su capacidad interpretativa y argumentativa fue evaluada de acuerdo con la actividad a desarrollar en el SENA.

En tales condiciones, no puede pretender el actor que el juez de tutela ordene el nombramiento para un cargo que no concursó, pretermitiendo que de acuerdo con el artículo 10 del Acuerdo 28 de 2008, las pruebas específicas fueron diseñadas de acuerdo con la naturaleza y funciones del cargo para el cual se concursa. La Sala no desconoce ni se opone al mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Carta Política, acerca de la necesidad de implementar los regímenes de carrera en los diversos organismos y entidades del Estado, pero la acción de tutela no es el mecanismo indicado para definir si el actor puede ser nombrado en un cargo diferente al cual concursó, por cuanto ésta fue instituida por el constituyente para la exclusiva protección de derechos fundamentales de las personas que han sido vulnerados por acción u omisión las autoridades, mas no para declararlos, por corresponder a un asunto de la exclusiva competencia del juez natural ante quien se demande o, en su defecto, de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la medida en que es autónoma en fijar las reglas de los concursos de méritos para proveer cargos de carrera administrativa.

Así las cosas, cualquier irregularidad en el diseño y trámite de las convocatorias debe ser subsanado por la entidad demandada como convocante del proceso de selección o, en su defecto, someter su actuación ante los organismos de control. En conclusión, como en este asunto, no se cumplen los requisitos de procedencia de la tutela, porque i) no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y ii) no puede ser concebida como un procedimiento alternativo del medio judicial que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales, se impone la decisión de confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. folio 104 del cuaderno de primera instancia. � Entiéndase Oferta Pública de Empleos de Carrera. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-1497 de 2000.

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