CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49397 A/. RAMIRO JUNIOR BONILLA ABAD Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49397 A/. RAMIRO JUNIOR BONILLA ABAD Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 252 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de RAMIRO JUNIOR BONILLA ABAD -actor-, contra el fallo proferido el 31 de mayo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través del cual denegó la acción de tutela elevada, en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Low Murtra, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana y defensa.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Cuentan los hechos narrados, por el aquí petente, que en el mes de Mayo de 2009, el accionante, se inscribió para prestar el servicio militar obligatorio en el INPEC, días después, fue citado para la práctica del primer examen, para él, dentro de los resultados, figuró como apto, en la ciudad de Sincelejo, en Sucre.

Luego, fue sometido, al segundo examen, realizado en la ciudad de Barranquilla, en el cual, también figuró como apto. Antes, del último examen, el señor BONILLA ABAD, visitó a la medico de la institución, quien observó una cicatriz, que no había sido estudiada en los anteriores exámenes, la cual, lo remitió a cita con el especialista, por la dificultad de recibir la misma, por parte del hospital, decidió, ir donde un médico particular, quien determinó, que este, no presentaba ningún tipo de alteraciones o disminuciones, en el oído.

Una vez, asistió a la cita con el Hospital de Occidente, el resultado del examen fue el mismo; ambos calificados por la doctora ALICIA BURGOS, medico de la institución. En el tercer examen, en el cual, se determinaba si la persona, continua o no, en el servicio militar, el actor, resulto no apto, esto, porque se registra con cirugía odontológica.

El día 6 de noviembre de 2009, se profiere acta de desincorporación, al señor RAMIRO JUNIOR BONILLA ABAD. La anterior decisión, fue objeto de recurso de reposición, interpuesto por él petente, el cual fue confirmado por el coronel ÁLVARO JIMÉNEZ ESTRADA. Por lo anterior solicitó: “…se ordene la reincorporación del señor RAMIRO JUNIOR BONILLA ABAD, a la prestación del servicio militar obligatorio en el primer contingente de 2009, de auxiliares bachilleres de cuerpo de custodia de la Escuela Penitenciaria Enrique Lwo Murtra.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla denegó la petición de amparo elevada al considerar que la situación descrita por el libelista no es violatoria o amenazadora de los derechos constitucionales deprecados, al haber estado cobijado el actuar del accionado por la Ley 65 de 1993 y la directiva permanente 0045 de 2006, que establece que de los 45 a 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, debe practicarse un examen de aptitud psicofísica para verificar que los auxiliares bachilleres no presente inhabilidades o incompatibilidades con la prestación del servicio militar.

Además indicó que comoquiera que lo que cuestiona el accionante es un acto administrativo, cuenta con los recursos ordinarios que establece la ley para invocar sus pretensiones; sin que se puedan desconocer éstos por vía de tutela y menos, cuando no tenía a su favor un derecho cierto, pues al inscribirse quedó sometido a los parámetros de admisibilidad establecidos por la institución demandada.

III. DEL RECURSO INTERPUESTO El mandatario sustentó su recurso de impugnación aduciendo que: (i) es irregular que dentro del acápite referido a las pruebas en la sentencia del a quo se refieran unas ajenas a la actuación; (ii) a su mandante se le notificaron dos resoluciones -021 y 017- sin tener certeza sobre cuál de ellas debía defenderse, violándose se con ello el derecho al debido proceso;

(iii) la inscripción y prestación del servicio militar obligatorio es una actividad reglada, que se supone la superación de una serie de fases, las que una vez satisfechas no pueden ser desatendidas, de modo que habiéndose declarado una persona como apta no puede iniciarse nuevamente el trámite para dicha determinación; (iv) la Escuela Enrique Low Murtra no tenía la facultad para realizar un tercer examen y menos descalificar la condición de salud del incorporado, pues ello es una facultad reservada a la autoridades de reclutamiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 48 de 1993 en concordancia con el artículo 20 del Decreto 2048 de 1993;

(v) en las resoluciones acusadas no se presentan de manera clara los motivos por los cuales se dispone la desvinculación de las filas, imposibilitándose así el derecho a la defensa y menos, cuando no existe prueba médica que respalde la calificación como no apto; y, (vi) se viola el derecho al debido proceso al no haberse desatado a la fecha el recurso de apelación que interpuso como subsidiario al de reposición. IV.

CONSIDERACIONES Competente es la Sala para conocer del recurso interpuesto como quiera que el mismo va dirigido contra una decisión adoptada por un Tribunal Superior. De entrada advierte la Corte que se impone confirmación a la decisión objeto de impugnación, al no observarse dentro del trámite acusado por la parte actora –de manera evidente- la violación de los derechos fundamentales que invoca y que habilite la competencia del juez de tutela para interferir en procesos que son propias de otras instancias administrativas y judiciales.

Constante y pacífica se ha tornado la jurisprudencia de esta Sala, así como de los restantes jueces en tutela, acerca de la potestad que tiene toda persona de promover acción en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De allí que se advierta que resulta incuestionable que la pretensión expuesta en la demanda carece de vocación de prosperidad en esta sede al encontrarse la actuación en trámite toda vez que como lo señala el apoderado del actor, aún está pendiente de ser resuelto el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución 00212 del 6 de noviembre de 2009, mediante la cual fue desincorporado por tercer examen médico; y por ende, impedido el juez de tutela se encuentra para intervenir en dicha actuación. Lo anterior en completa consonancia con la posición que reiteradamente ha mantenido la Corte al sostener que este tipo de controversias no son susceptibles de ser debatidas a través del mecanismo de amparo –reintegros o interpretación y aplicación de normas-, en la medida en que al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y que reconoce a favor de los intervinientes en cada una de las actuaciones administrativas y/o judiciales.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento al descartarse la concurrencia de los elementos para su configuración: inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción; puesto que si lo que le preocupa al actor es la expedición de su libreta militar, está esta a su disposición con ocasión de la medida adoptada.

Además de lo anterior, dígase que si el recurso pendiente de desatarse resulta igualmente desfavorable a sus intereses, puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa cuestionando su motivación; de manera especial, a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda y que está establecida para eventos en los cuales se violen de forma flagrante los derechos fundamentales de acuerdo con lo prescrito en el artículo 152 ibídem.

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala, como ya se había anunciado a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por contera confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sobre tales elementos consúltese: Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 9