CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 49395 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 49395 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 258 Bogotá D. C., diecisiete de agosto de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por JULIO DARÍO CASTRO MANGA en contra del fallo proferido el 31 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso JULIO DARÍO CASTRO MANGA que mediante Resolución número 905 del 19 de abril de 2010 emitida por la Fiscalía General de Nación, fue desvinculado del cargo que venía desempeñando en provisionalidad como Asistente de Fiscal IV y en su lugar, fue nombrado un aspirante del Registro Definitivo de Elegibles. 2.

Se quejó el accionante de la anterior decisión, por cuanto le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad, toda vez que, en su sentir, tiene derechos de carrera. Por lo anterior el demandante solicitó al juez de tutela, ordenar a la autoridad accionada “ dejar sin efecto el artículo 5º de la Resolución número 905 del 19 de abril de 2010 ” por el cual fue desvinculado.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Fiscalía General de la Nación se opuso a la demanda, toda vez que “ el actor ni siquiera participó en el concurso de méritos, (…), y desconoce que sus derechos de carrera recaen en un cargo diferente al que ocupaba en provisionalidad y que si quería permanecer en el mismo (…) debía concursar (…). “(…) “La Fiscalía terminó el nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo que no tenía derechos de carrera y sobre el cual ni siquiera concursó, y justamente respetando sus derechos, fue nombrado en propiedad en el cargo (sic) en el que sí tiene derechos de carrera, lo cual no vulnera sus derechos como pretende hacerlo ver (…).

“(…) “La Fiscalía General de la Nación motivó el acto de desvinculación en el hecho de nombrar a la persona que concursó y se encuentra en el registro de elegibles por mérito, de manera que si el actor está en desacuerdo con el fundamento de este acto administrativo cuenta con la acción contenciosa administrativa para debatir la causa de su inconformidad, tornándose improcedente la acción de tutela, pues como ya se indicó en el presente caso no existe un perjuicio irremediable”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo invocado, por cuanto no existe vulneración alguna, “ ya que la desvinculación del actor, se encuentra debidamente motivada mediante Resolución 905 de 19 de abril de 2010, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación, ordenó se inicie el periodo de prueba del señor ROBINSON GONZÁLEZ PÉREZ ciudadano que participó en el concurso de meritos, y quedó dentro de la lista de elegibles ”.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, decidió declarar insubsistente al accionante. 1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

De cualquier manera hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que esta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 2.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, el demandante cuenta en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, especializada para resolver el presente caso y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de amparo, tienen la misión de preservar el orden constitucional.

Esta posibilidad, impide al juez de tutela intervenir en el asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. ” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que el acto administrativo viola de forma evidente derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mencionado acto repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”. 3.

No obstante lo expuesto, no sobra señalar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removidas de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo – con - la jurisprudencia (…), la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual (sic) se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos. ” –Resaltado fuera de texto- Situación esta última que acontece en el caso planteado, donde el accionante es removido de su cargo al cual había sido vinculado en provisionalidad, por acceder al mismo otra persona a través del concurso público, situación que en sí misma no es violatoria de derechos fundamentales, pues el primer tipo de vinculación mencionado se justifica mientras que, en aplicación de la Constitución, los cargos de carrera son provistos a través de concurso de méritos.

Corolario de lo anterior, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado, máxime teniendo en cuenta que el actor fue designado en otro cargo en el cual tiene derechos de carrera. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. � Sentencia T-1011 de 2003 � Sentencia T-245 de 2007 � Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

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