CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49361 República de Colombia SAYDE CHAIN DE QUIÑONES Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 49361 República de Colombia SAYDE CHAIN DE QUIÑONES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 255 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de la accionante SAYDE CHAHIN DE QUIÑONES en contra del fallo de tutela proferido el 28 de junio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, vida, trabajo, seguridad social, “protección especial del Estado”, igualdad y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de SAYDE CHAHIN DE QUIÑONES sostiene que por haber trabajado durante más de veinticinco años al servicio del Estado, la entonces Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. reconoció en favor de su representada pensión vitalicia de vejez. En desacuerdo con la liquidación de su prestación económica, promovió acción de tutela y el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, con fallo de 16 de diciembre de 2009 ordenó a la entidad de previsión en mención liquidarla dando aplicación al Decreto 546 de 1971, sin que después de tres años haya efectuado el respectivo reconocimiento.

Sostiene que en razón de lo anterior, su poderdante debió continuar vinculada provisionalmente en el cargo de Fiscal 10 Seccional de Cúcuta; sin embargo, el 8 de abril de 2010, el Fiscal General de la Nación expidió la Resolución No. 00812 por medio de la cual la declaró insubsistente, sin tener en cuenta que en su condición de pre pensionada, es beneficiaria del llamado retén social consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y que su estado de salud es grave, pues padece de cáncer cervical, obesidad mórbida, diabetes, hipertensión, depresión, hernia diatal, asma y nefropatía incipiente que requieren de controles y medicamentos especializados.

Agrega que la decisión de la Fiscalía General de la Nación, desconoce la jurisprudencia constitucional en cuanto a que ninguna persona pre pensionada puede ser retirada del cargo desempeñado sin que previamente se hayan cumplido los siguientes requisitos: i) reconocimiento de la pensión y ii) notificación de la inclusión en nómina de pensionados.

Adicionalmente, el Decreto 3905 de 2009 consagra que al personal nombrado provisionalmente que le falte tres o menos años para acceder al derecho pensional, se le dará aplicación al procedimiento contemplado en la Ley 909 de 2004. Por lo expuesto, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las entidades demandadas que procedan a: i) reintegrar a su representada en el cargo que ejercía al momento de ser retirada de la entidad o en uno de igual o superior categoría en la ciudad de Cúcuta y ii) pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que fue desvinculada.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 10 de junio de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el trámite de la demanda de amparo, ordenando notificar a las entidades accionadas y a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL E.I.C.E.-, en liquidación. 2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación señaló que la tutela es improcedente para cuestionar la legalidad del acto administrativo de desvinculación. A la accionante no se le está causando ningún perjuicio porque su retiro del cargo de carrera con nombramiento provisional, obedeció a la necesidad de nombrar a una persona que aprobó el concurso de méritos y está incluida en el registro de elegibles.

No obstante lo anterior, tiene la posibilidad de demandar el acto administrativo que la desvinculó, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Indicó que la protección especial de la Ley 790 de 2002 no tiene aplicación para los empleados de la Fiscalía General de la Nación, puesto que hace parte de la Rama Judicial y la normatividad de la ley en mención ha sido diseñada para los empleados de carrera administrativa de los organismos y entidades la Rama Ejecutiva. 3.

Por su parte, La apoderada general de CAJANAL E.I.C.E., en liquidación, indicó que la tutela es improcedente para la reliquidación pensional porque la parte actora cuenta con medios de defensa ordinarios para obtener dicho reconocimiento de orden económico. Pide desvincular a esa entidad por falta de legitimidad por pasiva, por cuanto el objeto de la demanda es el reintegro al cargo que la accionante venía desempeñando provisionalmente en la Fiscalía General de la Nación 4.

El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado. Consideró que de acuerdo con la orientación jurisprudencial es deber de la Fiscalía General de la Nación proveer todos los cargos vacantes de la entidad hasta agotar la lista de elegibles. La desvinculación de la actora obedeció a que el cargo de Fiscal Seccional lo desempeñaba en forma provisional y era necesario designar en el mismo a una persona que superó las etapas del concurso.

Estimó que no puede emitirse una orden de reintegro inmediato porque para la fecha en que se promovió la demanda de amparo no se han efectuado la totalidad de los nombramientos del registro de elegibles y tampoco obra constancia en la actuación acerca cuántos cargos de Fiscal Seccional quedan ocupados por personal designado en provisionalidad. 5.

El apoderado de la accionante impugna el fallo. Sostiene que no se pretende la estabilidad laboral prolongada de su poderdante, sino el reintegro al cargo de Fiscal 10 Seccional de Cúcuta, mientras la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL E.I.C.E.-, en liquidación cumple la orden impartida en el fallo de tutela que dispuso la reliquidación de la pensión en su favor y garantiza su inclusión en la nómina de pensionados, por cuanto el salario devengado era su único ingreso.

Agrega que su representada no obtuvo el puntaje requerido para acceder a los cargos de Fiscal Seccional o Fiscal Delegada ante Tribunal Superior, circunstancia que en modo alguno le impide acceder al beneficio constitucional y legal especial del retén social porque está a la espera de su inclusión en la nómina de pensionados; sin embargo, el juez colegiado de instancia omitió pronunciarse sobre la aplicación y alcance de las Leyes 797 y 812 de 2003, 909 de 2004 y 756 de 2005 y respecto de la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra por su delicado estado de salud.

Cuestiona la intervención de CAJANAL E.I.C.E., en liquidación, por cuanto se limitó a poner de presente la existencia de mecanismos de defensa ordinarios a favor de la actora, sin mencionar el incumplimiento a la orden judicial de reliquidar en debida forma su mesada pensional. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.

La actora, por intermedio de su apoderado pretende a través del mecanismo de amparo constitucional dejar sin efecto la Resolución No. 00812 de 8 de abril de 2010, mediante la cual el Fiscal General de la Nación terminó su vínculo laboral por la designación en período de prueba de quien superó el concurso de méritos dispuesto para tal efecto y, como consecuencia de esa determinación, ordenar su reintegro al cargo de Fiscal 10 Seccional de Cúcuta que venía desempeñando provisionalmente, aduciendo que por ser pre pensionada es beneficiaria del llamado retén social y que se encuentra en situación de debilidad manifiesta en razón de su delicado estado de salud.

En orden a resolver la impugnación, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad; significa que por regla general, solamente procede cuando la accionante haya agotado los medios de defensa judicial previstos por el legislador para la protección de sus derechos presuntamente vulnerados. Lo anterior, le sirve de fundamento a la Sala para afirmar que cualquier reparo a la decisión administrativa contenida en la Resolución No. 00812 de 8 de abril de 2010, puede hacerlo valer en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Así, al existir medios judiciales idóneos al alcance de la demandante para controvertir la determinación adoptada por la entidad accionada, la acción de tutela es improcedente al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. No obstante lo anterior, toda vez que el argumento expuesto es suficiente para declarar improcedente la acción, de importancia es precisar que el acto administrativo cuestionado fue proferido por el Fiscal General de la Nación con base en las facultades que le confiere el numeral 2º del artículo 251 de la Carta Política, la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos de carrera y, en tales condiciones, como lo consideró una Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal en un asunto similar al actual, “( ) la entidad no tenía otra alternativa que desvincular al libelista a través de la resolución objeto de queja, además dicho pronunciamiento fue notificado personalmente al actor, situación que aleja el proceder de la autoridad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales”.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica en señalar que la provisionalidad en un cargo de carrera -como es el caso de la actora- no genera derechos de esa naturaleza, si se tiene en cuenta que: “ La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de Ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano. Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso”.

El evento último citado en el aparte del pronunciamiento del máximo Tribunal Constitucional se consolida y aplica para este asunto, puesto que quien aprobó el concurso de méritos para el cargo de Fiscal Seccional, al asistirle a un mejor derecho, desplazó a la actora del empleo que desempeña en provisionalidad. Como quiera que la actora invoca el amparo constitucional de manera transitoria, aduciendo que en su condición de pre pensionada es beneficiaria del retén social o protección especial que contempla el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, la Sala advierte que tal condición no es predicable respecto de ella porque a través de la Resolución No. 51705 de 20 de octubre de 2008, la entonces Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. reconoció y ordenó pagar en su favor la pensión vitalicia de vejez, motivo por el cual desde la fecha de expedición del mencionado acto administrativo adquirió la condición de pensionada, así no esté de acuerdo con la liquidación que de esa prestación efectuó la entidad de previsión. Como quiera que la implementación de la protección especial contenida en la citada norma se hizo en desarrollo del programa de renovación de la administración pública y fue ratificada por el artículo 1º del Decreto 3905 de 2009 por medio del cual se reglamentó la Ley 909 de 2004, debe entenderse que la misma solamente aplica para los cargos de carrera administrativa del poder ejecutivo, por cuanto la Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen especial de carrera.

Criterio que apoya la Sala en un asunto similar al examinado, en el cual esta Corporación acerca de la inoperancia del retén social respecto de una persona con nombramiento provisional desvinculada por la entidad antes mencionada para designar a otra que superó el concursó de méritos, puntualizó que: “( ) no se encuentra consolidado a favor del libelista el derecho que reclama, ni bajo el supuesto de la existencia de estabilidad laboral –reforzada o intermedia- ni con ocasión de la implementación del “retén social”, figura última que se dio en el marco de la renovación y modernización de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, caso que no es el presente y que además, no puede confundirse con los procesos de implementación del régimen de carrera llamado por mandato constitucional a irradiar la administración pública”.

A pesar de que la demandante pone de presente su delicado estado de salud como fundamento adicional para lograr el reintegro al cargo de Fiscal Seccional que venía desempeñando provisionalmente, también lo es que no indicó ni acreditó que en la actualidad se le esté negando el servicio a la salud o que sea prestado de manera deficiente, que amerite la intervención en este momento del juez constitucional Lo anterior, no es óbice para que solicite su inclusión en la nómina de pensionados y, de esa manera, reactive el servicio de salud si aún no lo hubiere hecho, puesto que dicha gestión no se opone a la reliquidación pensional que otro juez constitucional reconoció en su favor y que dio lugar al actual trámite de un incidente por desacato, circunstancia que impide a la Sala efectuar cualquier pronunciamiento adicional sobre dicha temática.

Para refrendar el argumento tendiente a lograr su reintegro por el delicado estado de su salud que afirma padece, aporta copia del fallo de tutela de 21 de abril de 2010 por cuyo medio la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga ordenó a la Fiscalía General de la Nación reubicar a Gloria Nelly Delgado Castañeda atendiendo su condición especial de salud; sin embargo, la Sala de Casación Civil al desatar la impugnación presentada contra esa determinación la revocó y, en su lugar, negó el amparo demandado al considerar que: “por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su ilegalidad cumple suscitarlo ante los jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar (…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el restablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia 10 de mayo de 2000, exp.

No, 1030 reiterada en fallos de 6 de noviembre de 2009, exp. 00335-01 y No. 66001-22-13-000-2010-000030-01 de 25 de mayo de 2010). Basta lo anterior para concluir que respecto a la petición del amparo constitucional, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, desenlace que no se ve afectado por la pretensión de lograr la protección constitucional como mecanismo transitorio, pues como se indicó, la accionante puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, siempre que se cumpla con los presupuestos para ello”.

Lo considerado en precedencia constituye argumento suficiente para confirmar la decisión que negó el amparo de tutela solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � De acuerdo con lo aportado al diligenciamiento el derecho pensional fue reconocido por medio de la Resolución No. 51705 de 20 de octubre de 2008. � Cuya copia obra a folio 7 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, sentencia de 25 de mayo de 2010, radicado No. 47816. � Corte Constitucional.

Sentencia T-267 de 2005 � “ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. � Véase Ley 790 de 2002 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, sentencia de 11 de febrero de 2010 proferida en el radicado 46338.

Dicha postura fue ratificada en los fallos de 9 de julio y 5 de agosto de 2010 dentro de los radicados 48251 y 49258. � El Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá mediante fallo de tutela de 16 de diciembre de 2009 ordenó la reliquidación de la pensión a favor de Sayde Chaín de Quiñones con fundamento en el Decreto 546 de 1971. � Cfr. folio 16 y siguientes del cuaderno de segunda instancia. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, fallo de tutela de 24 de junio de 2010, radicado 68001-22-13-000-2010-00158-01.

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