CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.339 YOLANDA ESTHER REYES MUÑOZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No 229. Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante YOLANDA ESTHER REYES MUÑOZ, en relación con el fallo proferido el 1° de julio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente conculcados por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES-, siendo vinculados el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue:

1. YOLANDA ESTHER REYES MUÑOZ, se presentó a las Convocatorias No. 056 a 122 de 2009 abiertas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la selección de “docentes y directivos docentes”. 2. El 5 de julio de 2009, presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas, que se encontraba a cargo del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior –ICFES-. 3.

Los resultados fueron publicados por el ICFES el 21 de agosto de 2009. La actora registra un puntaje final de 68.15 puntos; siendo el mínimo para continuar en el concurso 70.00 puntos. 4. Como quiera que esta prueba es de carácter eliminatorio, YOLANDA ESTHER REYES MUÑOZ fue excluida del concurso. 5. La señora REYES MUÑOZ acude a la acción de tutela señalando que en la práctica de la prueba antes mencionada y el método de evaluación que empleó el ICFES hubo algunas falencias que consistieron en: 5.1.

En la convocatoria se decía que el tiempo para resolverla era de 4 horas; sin embargo, en el salón donde le correspondió presentar la prueba, sólo dieron 3 horas y 15 minutos. 5.2. El ICFES, empleó un método de calificación errado, por cuanto no hubo uniformidad en el puntaje que se otorgó a las preguntas; así, considera que debió asignarse a cada una de ellas, un mismo valor. 5.3.

Se anularon dos preguntas de la prueba de aptitud numérica y, por tanto, los puntos que estas dos daban debieron distribuirse entre las demás. 6. Con ocasión de las varias reclamaciones que originó la calificación empleada por el ICFES, este Instituto emitió un comunicado donde manifestó que los procedimientos que emplea para esta clase de pruebas garantizan la objetividad de la calificación, sin que pueda existir un margen de error. 7.

Considera la señora REYES MUÑOZ que la afirmación hecha por el ICFES en el comunicado mencionado no es del todo cierta, pues fue precisamente “por un error” que el Instituto luego de practicado el examen, debió anular dos preguntas de la prueba de aptitud numérica, por la causal “no tener opción de respuesta”.

3. PRETENSIONES YOLANDA ESTHER REYES MUÑOZ solicita se ordene al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior –ICFES- “recalifique” la prueba eliminatoria que presentó el 5 de julio de 2009, y para el efecto, se tenga en cuenta que de habérsele concedido las 4 horas que la convocatoria consagraba para contestar la prueba habría tenido posibilidad de contestar más preguntas correctamente y, se le otorgue puntaje por las dos preguntas anuladas. 2.

Al trámite de primera instancia acudieron las autoridades accionadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: 5.1. Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior –Icfes- La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior –ICFES-, se pronunció en los siguientes términos: 1.

Las fórmulas para calificar las pruebas aplicadas en el concurso de méritos fueron establecidas por el ICFES en Coordinación con la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- 2. El modelo de calificación empleado por el ICFES para asignar los puntajes de las distintas pruebas que componían el examen se denomina “modelo de rasch”, según el cual, cada pregunta tiene asignado un puntaje que se determina con base en “la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de estos y simultáneamente y en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas”. 3.

La habilidad de un evaluado no resulta de la suma del número de respuestas correctas, asignando a cada una de las preguntas un mismo puntaje –como lo pretende la accionante-, sino que cada una tiene en valor. 4. La eliminación de las dos preguntas de la prueba de aptitud numérica, se efectuaron antes del procesamiento de datos, ello garantizó que los valores obtenidos por las personas en la calificación fueran precisos. 5.

Debe tenerse en cuenta que la eliminación de los interrogantes mal formuladas afectaron a todos los evaluados, por lo que si eventualmente se otorgase a uno de los concursantes un punto adicional por estos, se afectaría el derecho de igualdad de los demás participantes; ó de ordenarse el incremento de puntaje por estas dos preguntas, se alteraría la escala de calificación de la prueba. 6.

Las fórmulas para calificar las pruebas aplicadas en el concurso de méritos fueron establecidas por el ICFES en Coordinación con la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- 5.2. De la Comisión Nacional del Servicio Civil Lorena Velásquez Grajales, Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, intervino de la siguiente manera: 1.

Se desconoce el presupuesto de inmediatez de la acción de tutela, por cuanto los hechos generadores de la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrieron hace más de 8 meses; actualmente todas las etapas del concurso ya fueron agotadas, al punto que existe una lista de elegibles que fue publicada en la página web. 2. El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior –ICFES-, en su momento, debido a las reclamaciones que por este tema se elevaron, publicó un comunicado donde informó la metodología que se empleó para calificar y lo relacionado con la anulación de las dos preguntas. 5.3.

Del Ministerio de Educación Nacional Gloria Amparo Romero Gaitán, Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, señaló: 1. La competencia para la convocatoria y desarrollo del proceso de selección de “docentes y directivos docentes” del servicio de educación estatal está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-. 2.

La acción de tutela es improcedente por cuanto la accionante cuenta con mecanismo ordinarios para debatir sus inconformidades. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues consideró que no se cumple con el requisito de la inmediatez. 4.

En escrito signado por la accionante YOLANDA ESTHER REYES MUÑOZ, se impugnó el fallo reseñado, desestimó los argumentos de primera instancia, insistió en los fundamentos esbozados en su escrito inicial y solicitó se ordene realizar la recalificación de las pruebas que presentó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la accionante YOLANDA ESTHER REYES MUÑOZ frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se publicaron los resultados que obtuvo y ahora que cuestiona, del concurso docente en el cual participó, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestima del concurso docente, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES_, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, estando facultada incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se incline controvertir.

De ahí que manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por la libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso el ICFES encargado legalmente y único responsable de la valoración de las pruebas que aplicó a los aspirantes a docentes del Estado- sobre el alcance de determinada norma, o aspecto sustancial del procedimiento adelantado, y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo contencioso administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Y como ofrecer de razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues la demandante no acreditó que ella o su familia vieran afectada su subsistencia si el Juez de tutela no interviene.

Finalmente, sumado a lo señalado en precedencia, encuentra la Sala que el presupuesto de la inmediatez también constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, expresó: “ ( ) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ”.

Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo la misma Corporación, que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “ la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En dicha sentencia de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia atrás mencionada -C-543/92-, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En una sentencia más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su  interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Resaltado fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, se procede ahora a determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub exámine.

Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: 1. La actuación administrativa cuestionada se adelantó: el 5 de julio de 2009 prueba de competencia y aptitudes y el 21 de agosto de ese año se efectuó la publicación de resultados, y 2. sólo hasta el 16 de junio del año que avanza se promovió la acción de tutela, es decir, casi un año después. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecado por YOLANDA ESTHER REYES MUÑOZ.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. � Sentencia T-575-02 _1247636078.doc