CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE TUTELA 49327 GLADYS DEL SOCORRO VELASQUEZ TRUJILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No 252 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación interpuesta por la señora GLADYS DEL SOCORRO VELSQUEZ TRUJILLO, contra la sentencia del 29 de junio de 2010, en virtud de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó la tutela interpuesta en contra del Instituto para el Fomento de la Educación Superior (ICFES) y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1. Mediante actos administrativos números 056 a 122 de 2009, y acuerdo 029 del 25 de marzo 2009, se convocó a concurso de méritos de docentes y directivos docentes a cargo del ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil, al cual se inscribió el 5 de julio de 2009, la señora GLADYS DEL SOCORRO VELÁSQUEZ TRUJILLO, quien presentó pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, las que se desarrollaron normalmente sin ningún inconveniente. 1.2.

El 21 de agosto de 2009 el ICFES publicó los resultados y le asignó un puntaje de 56.60 en la prueba de competencias básicas y 60.75 en la psicotécnica. De conformidad con el Decreto 1278 de 2002 y el artículo 19 del acuerdo 029 de 2009, la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas, como que se exigen 60:00 para continuar. 1.3.

La ley 1324 de 2009, fija los parámetros y criterios del sistema de evaluación por cuyo medio se establece que la persona valorada tiene derecho a conocer el resultado de la misma, así como a exigir y obtener la corrección que sea del caso. 1.4. Según la accionante la prueba de competencias básicas estaba compuesta de 100 preguntas básicas distribuidas en: 30 de aptitud numérica, de las cuales fueron anuladas 2 y cada una tenía un valor numérico de 3.57; 30 de aptitud verbal, a las que se les asignaron 3.333, y 40 de competencias básicas, con un valor individual de 2.50. 1.5.

Afirma que ninguno de los resultados concordaba con lo que debía ser, lo que le generó malestar y la llevó a formular reclamación ante el ICFES, con el propósito de que se revisara y recalificara la prueba de conformidad con las reglas establecidas en la convocatoria; la respuesta no resultó ser satisfactoria “ que los procedimientos por ellos garantizan la objetividad de la calificación, sin que existiera margen de error”; igual, le informan que las preguntas 39 y 47 de aptitud numérica fueron anuladas, antes de calificar, por no tener opción de respuesta, situación que no le fue informada a los concursantes. 1.6.

Son estas las razones que la llevaron a instaurar la acción de tutela, al considerar que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso en la actuación administrativa y al trabajo, por lo que solicita que a través del mecanismo constitucional se ordene al ICFES que le recalifique la prueba bajo los parámetros establecidos en el concurso; igual, que por principio de favorabilidad se le tenga a su favor el puntaje correspondiente a las dos preguntas anuladas por el ICFES. 2.

Respuesta de las autoridades acusadas. 2.1. la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de apoderado, considera que la acción de tutela no reúne el requisito de inmediatez que permita su procedencia, en virtud a que los hechos generadores de la presunta vulneración de los derechos fundamentales ocurrieron hace más de diez meses y actualmente todas las etapas del concurso fueron agotadas y el concurso de méritos finalizó para las entidades territoriales, con las listas de elegibles que se encuentran publicadas en la página web de la Comisión. Concluye, que por parte de la Comisión no se ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante, advirtiendo que la prueba de competencias tiene carácter eliminatorio de conformidad con la convocatoria, por lo que el puntaje mínimo es de 60 puntos, luego si la accionante no lo obtuvo queda excluida del proceso de selección. 2.2.

El Instituto para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, a través de la Jefe de la Oficina Jurídica, refiere que la función de evaluación y calificación de las pruebas, se hizo bajo el modelo estadístico sofisticado conocido como “ modelo de rasch”, el que asigna un puntaje con base en la totalidad de respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de estos, y simultáneamente, en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas formuladas, por lo que las preguntas no tiene el mismo valor.

Luego en el modelo de calificación, la prueba de aptitud y competencias básicas están conformadas por 100 preguntas, de las cuales, 30 integran el componente de aptitud verbal, 30 el de aptitud numérica y 40 el de competencias básicas, en tal sentido las preguntas con problemas de formulación son eliminadas, dejando constancia en el informe de preguntas dudosas; advierte que la eliminación se realiza antes del procesamiento de datos, por lo que las preguntas 39 y 47 nunca fueron procesadas y no tuvieron ningún valor, de otro lado, la eliminación se hizo para todos los participantes en el concurso.

Señaló que de conformidad con el modelo de calificación utilizado por el ICFES, “ asigna puntaje a las preguntas, con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de estos y simultáneamente y en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas. Esto quiere decir sencillamente que la ponderación de las preguntas no es proporcional a su número por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como lo hacen los demandantes”.

Por lo anterior, considera que ninguna razón le asiste a la accionante en el cálculo efectuado sobre los factores de ponderación, por cuanto para realizarlo no se pueden considerar las respuestas a las preguntas 39 y 47 en la medida que fueron eliminadas antes de la calificación, sin habérseles dado valor alguno, lo que conllevó la modificación de los factores de ponderación. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, la acción propuesta es improcedente, porque la entidad accionada no incurrió en vía de hecho administrativa que permita la intervención del Juez constitucional, obraron conforme a las reglas establecidas previo a la convocatoria.

LA IMPUGNACIÓN La recurrente expone su insatisfacción con el fallo y solicita se estudie el caso al considerar que el fallo de primera instancia no está acorde con su pretensión. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. Problema jurídico a resolver. A la Sala le corresponde determinar si la exclusión de las preguntas 39 y 47, por problemas de formulación, de la prueba de aptitudes y competencias básicas, las cuales no tuvieron ningún valor dentro del concurso de méritos, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante y ello amerita la intervención del juez de tutela. 2.

Improcedencia de la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró el instrumento constitucional como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Entonces, en los términos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1.991 concurre una causal de improcedencia de la acción de tutela: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

El instrumento, en consecuencia, es de carácter supletorio y residual, de donde deriva que no puede ser utilizado como un instrumento de justicia paralelo o alternativo de aquellos que el constituyente y el legislador han determinado para la solución de los conflictos entre los asociados, que es justamente la situación puesta en conocimiento de la Corte en la presente actuación lo que de entrada lleva a anunciar la improcedencia del reclamo.

La pretensión de la actora riñe abiertamente con el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que éste no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por los entes accionados, sino la jurisdicción contencioso administrativa, donde la interesada cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados.

Cuando del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez de tutela. La Sala observa sin mayor hesitación que la intención inequívoca de la peticionaria ha sido la de imponer su propio criterio de ponderación, situación que riñe abiertamente con la filosofía que orienta el instrumento constitucional.

Adicional a lo dicho, en el caso estudiado, la acción de amparo se muestra improcedente en la medida en que no concurre ningún perjuicio irremediable que viabilice la intervención del juez constitucional en la discusión jurídica planteada por la actora. El proceder del Instituto para el Fomento de la Educación Superior (ICFES) al excluir las preguntas 39 y 47 por problemas de formulación, se ofrece acorde con los parámetros legales establecidos, lo que conlleva a señalar que el mismo no se muestra irrespetuoso del debido proceso constitucional; tan cierto resulta ello que la actora agotó la vía gubernativa con la reclamación ante el ICFES sobre la revisión y reclasificación de la prueba solicitando la aplicación de las reglas establecidas en la convocatoria obteniendo respuesta que se ofreció conjunta mediante el comunicado expedido en cumplimiento a la resolución 353 del 26 de marzo de 2010.

Su práctica, lejos está de constituir una actuación de facto, esto es, que se opone a lo arbitrario, a lo caprichoso, a lo simplemente subjetivo, en tanto lo que se planteó a través del libelo lo constituye única y exclusivamente una estimación contraria, soportada en la forma personal y subjetiva en que la demandante valoró los factores de ponderación utilizados, criterio contrario al de la institución accionada, que para calcular dicho factor no considera las respuestas correspondientes a las preguntas 39 y 47, como lo hace la accionante, teniendo en cuenta que las mismas fueron eliminadas, por lo que no se les dio ningún valor.

Adicional a lo anterior, se incumple con el requisito de inmediatez que rige la acción, por las siguientes razones: Aunque formalmente no existe término alguno para incoar la tutela, ello no implica que pueda acudirse a ella en cualquier tiempo. La jurisprudencia ha sostenido que con el fin de no generar inseguridad jurídica, su uso debe tener lugar dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

La inmediatez, como presupuesto de procedibilidad de la acción, surge del propio artículo 86 de la Carta Política, cuando señala que el objeto de dicho mecanismo es la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, frente a su vulneración o amenaza. Esa exigencia pretende evitar que sea utilizada como última herramienta frente a la negligencia, desidia o indiferencia del actor.

En este caso la publicación de los resultados por parte del ICFES se realizó el 21 de Agosto de 2009 y la acción de tutela se interpuso el 15 de junio de 2010, es decir, después de diez meses, cuando todas las etapas del concurso de méritos ya habían sido agotadas, de tal suerte que ya se publicó la lista de elegibles en la página web de la comisión, lo que desconoce por completo el principio referido.

Son estas las razones que llevan a confirmar el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1