CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49325 LUIS FERNANDO VÉLEZ VERGARA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49325 LUIS FERNANDO VÉLEZ VERGARA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 255 Bogotá, D.C., agosto diez (10) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante LUIS FERNANDO VÉLEZ VERGARA, contra el fallo de tutela proferido el 29 de junio de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura, sede Seccional y Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la queja presentada por el señor JORGE ENRIQUE VILLA ROMÁN, el Consejo Profesional de Ingeniería - Seccional de Antioquia inició la correspondiente investigación disciplinaria en contra de LUIS FERNANDO VÉLEZ VERGARA, a quien se le profirió pliego de cargos.

Mediante resolución No. 1153 de 2008 la Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA declaró la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de investigación formal, tras advertir la existencia de yerros que contravienen el debido proceso consistentes éstos en la falta de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia. Subsanadas así las irregularidades declaradas, el Consejo Seccional de Antioquia decidió a través de auto del 27 de enero de 2009 abrir investigación disciplinaria y formularle cargos al ingeniero LUIS FERNANDO VÉLEZ VERGARA, calificando la presunta falta como grave.

Es así como, luego de surtido el trámite pertinente el Consejo Seccional Antioquia mediante Resolución No. 36 de 2009 emitió fallo de instancia por cuyo medio declaró disciplinariamente responsable a LUIS FERNANDO VÉLEZ VERGARA, imponiendo como sanción la suspensión por el término de dos (2) años de la Matrícula Profesional. Decisión en la que se varió la calificación del elemento subjetivo de la conducta considerando que se evidencia que la misma fue cometida con dolo.

Recurrida la anterior decisión, fue modificada por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería mediante Resolución No. 1443 del 22 de diciembre de 2009, en el sentido de disminuir la sanción de suspensión de la Matrícula Profesional que lo autoriza para ejercer en todo el territorio nacional, a seis (6) meses. Agotado lo anterior, LUIS FERNANDO VÉLEZ VERGARA acude al mecanismo constitucional en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, libre ejercicio de la profesión, dignidad humana e igualdad que estima vulnerados en la actuación disciplinaria reseñada, en tanto aduce i) falta de notificación de las decisiones a su apoderado, ii) denegación en el trámite de los recursos e, iii) incongruencia entre los hechos denunciados y el fallo.

Por ello, solicita se conceda el amparo deprecado como mecanismo transitorio y en consecuencia se ordene la realización de un nuevo procedimiento que subsane y ponga fin a la vulneración de sus derechos fundamentales, así como la suspensión del fallo que contiene la sanción mientras se adelanta el respectivo proceso ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, habida cuenta que es padre de cuatro hijos, quienes dependen económicamente de él, además de su compañera permanente.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Corporación de primer grado admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a las entidades accionadas. Al dar respuesta al libelo, el Director Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingenieros hace saber que el pliego de cargos fue notificado personalmente al actor el 2 de junio de 2009, mientras que el recurso propuesto contra el auto de apertura a pruebas fue resuelto de fondo, sin que al respecto procediera recurso de queja.

Advierte, la imposición de la sanción se debió al incumplimiento de los deberes que como interventor le correspondían al actor, por lo que no es cierto que se le haya declarado responsable por el faltante de 26 millones de pesos, que si bien fueron parte de la queja, no constituyeron la razón que motivó la decisión. Por último precisa, los actos administrativos cuestionados se encuentran en firme, gozan de la presunción de legalidad y no fueron demandados mediante acción contenciosa por cuanto a la fecha no ha sido notificado de su iniciación, habiendo transcurrido más de cuatro meses desde la fecha de comunicación de la decisión de segunda instancia, lo que significa que en éste momento existe la caducidad de la vía administrativa, por lo que solicita declarar la improcedencia de la acción, máxime que no se ha probado la existencia de un perjuicio irremediable.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante providencia del 29 de junio de 2010 negó el amparo demandado, tras precisar que el accionante fue notificado de la decisión de segunda instancia el 21 de enero pasado, contando desde esa fecha con 4 meses para acudir a la vía ordinaria, es decir, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para defender su derecho, instaurando una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, es en esa sede, que se deben debatir las decisiones administrativas, sin que le sea dable al juez de tutela usurpar funciones, sin embargo, al encontrarse vencido dicho término, no resulta viable brindar la protección que busca el accionante como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, menos cuando de la documentación allegada por la entidad demandada se observa que el accionante ha estado prestando sus servicios como interventor del Banco Agrario.

Concluye así, es evidente que el interregno transcurrido entre la ocurrencia del hecho que ocasionó la suspensión de la tarjeta profesional de ingeniero (21 de enero de 2010) y el momento en que se presentó la acción de tutela (15 de junio de 2010), se encuentra por fuera de los límites temporales que puede imponer la razón para el caso concreto, de ahí que se omitió el principio de inmediatez.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo reseñado insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual señala su buen nombre y demás derechos fundamentales están siendo afectados actualmente a partir del error jurídico cometido por la autoridad disciplinaria accionada. Agrega, si bien no acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ello obedece a unas razones muy especiales, como que se trata de un proceso judicial cuyos costos son bastante altos y por tanto no puede sufragarlos, lo que no impide que pueda ejercer la acción de nulidad en cualquier tiempo, sin embargo, lo que se pide al juez constitucional es la suspensión del acto arbitrario e ilegal que vulnera sus derechos teniendo en cuenta su situación personal.

Asimismo destaca, tampoco es de recibo la tesis expuesta por el Tribunal para descartar la configuración de un perjuicio irremediable en su caso, habida cuenta que el hecho de percibir algún tipo de ingreso no desvirtúa la afectación al buen nombre que viene sufriendo. Seguidamente discurre en torno a la de hecho existente en el fallo que contiene la sanción reprobada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, libre ejercicio de la profesión, dignidad humana e igualdad, como consecuencia de la decisión que definió el proceso disciplinario adelantado contra el ciudadano LUIS FERNANDO VÉLEZ VERGARA por el Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura.

Los ataques que el accionante hace a la decisión mencionada se fundan en esencia en algunas irregularidades de tipo procesal como son la falta de notificación de las decisiones a su apoderado y denegación en el trámite de los recursos y de naturaleza sustancial referente a la incongruencia entre los hechos denunciados y el fallo, aspectos éstos frente a los cuales tuvo la oportunidad de pronunciarse el Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura al desatar la alzada propuesta contra el fallo disciplinario de primera instancia, agotando así la vía gubernativa.

Se trata entonces de situaciones cuyo debate ha sido objeto de pronunciamiento por parte de las autoridades que conocieron de la investigación disciplinaria y que, de persistir en su controversia, el actor bien puede acudir plantearlas mediante la utilización de otros mecanismos judiciales. De ahí que, dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (arts. 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (arts. 152 y 238 de la C.N).

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional..”.

Así las cosas, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del actor.

Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el actor bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia SU-913 de 2001 14