CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.310 FREDDY DÁVILA CERVANTES Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 49.310 FREDDY DÁVILA CERVANTES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 229. Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el accionante FREDDY DÁVILA CERVANTES, en contra del fallo proferido el 9 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la cual denegó el amparo de tutela impetrado contra el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por el accionante y las respuestas de las autoridades demandadas, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: Expone el actor que fue condenado mediante sentencia de 30 de mayo de 2003 proferida por el Juez Quinto Penal del Circuito de Santa Marta por l delito de acceso carnal violento agravado.

Explica que el proceso penal fue seguido bajo una serie de irregularidades que afectan sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Admitida la acción de tutela se dio traslado a la entidad accionada; además se vinculó a la Fiscalía Dieciocho Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta y a la señora Marisela Herrera Gómez.

Corrido el traslado el Juez Quinto Penal del Circuito de Santa Marta manifestó que la acción presentada por el señor Dávila Cervantes no cumple con el requisito de la inmediatez para la procedencia de la acción de tutela, pues han transcurrido hasta la fecha más de 7 años sin que durante todo ese largo tiempo el accionante hubiera intentado la protección de derecho fundamental alguno. Además, que contra la sentencia condenatoria proferida en contra del hoy accionante, procedía el recurso de apelación, el que no fue interpuesto.

Por su parte la fiscalía vinculada a la acción manifestó que el accionante en ningún momento ataca la decisión de sentencia por anormalidad probatoria en su contenido, sino que 7 años después recurre a la acción de tutela con el propósito de que se nulite la decisión desfavorable por no haber desarrollado activamente su función el abogado defensor.

Además, explicó que el accionante fue vinculado al proceso penal bajo la figura de persona ausente como forma de evadir la acción de la justicia. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 9 de junio de 2010, negó la solicitud de amparo constitucional deprecada por el accionante, tras considerarla improcedente porque no se cumple con el requisito de la inmediatez, aunado a que el demandante contó con mecanismos de defensa al interior del proceso que no utilizó, ya que se sustrajo voluntariamente del mismo. 3.

Inconforme el apoderado del accionante con lo decidido por el a quo, en el acto de notificación personal impugnó el fallo de primera instancia, sin esbozar las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

La acción de tutela presentada por FREDDY DÁVILA CERVANTES, está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra por el delito de acceso carnal violento agravado, en la que fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, proceso calificado como constitutivo de vías de hecho, pues en su criterio desconoce sus derechos fundamentales, por lo que solicitó a través de este mecanismo constitucional, se amparen sus garantías, en consecuencia, se declare la nulidad de las diligencias.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Al respecto, tal como se deriva de las respuestas suministradas y los elementos materiales de prueba allegados a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia al proceso del sindicado FREDDY DÁVILA CERVANTES, hoy accionante, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, como bien lo indica su apoderado en la demanda, “como se desconocía su paradero” no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, se reitera, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos al actor de todos modos fueron salvaguardados.

Se advierte, que el accionante, a través de su apoderado, no discute la materialidad y responsabilidad que se le imputó en las conductas punibles por las que fue condenado en ausencia, sólo pretende, a través de esta acción constitucional de naturaleza residual, que se anule el proceso, cuestionando la labor defensiva desarrollada por el profesional designado de oficio, sin indicar, cuáles fueron las pruebas que se debieron allegar o cuál debió ser la actuación de la defensa, y su incidencia en el resultado de la causa.

Con esa finalidad, cuestiona el trámite procesal al cual no asistió voluntariamente a pesar de que las autoridades desplegaron sin éxito las actividades necesarias para lograr su comparecencia, sin que fuera posible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera; una omisión de esa naturaleza constituiría el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien fue afectada con su comportamiento ilegal.

Es así que resulta claro que el plenario fue cabalmente adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la Ley 600 de 2000, en tanto los Despachos judiciales demandados garantizaron los derechos fundamentales del procesado FREDDY DÁVILA CERVANTES quien siempre estuvo asistido por defensor de oficio, comunicando las decisiones proferidas dentro del paginario al profesional, permitiendo la impugnación sobre las mismas, y el que no se hubiera ejercido tal derecho ahora no puede atribuirse como un error de los funcionarios, sino producto de su incuria al abandonar la actuación penal.

El accionante por su actitud omisiva no agotó los mecanismos judiciales con que contaba para debatir las determinaciones que se adoptaron en el curso del proceso que ahora desestima, pues contó con las oportunidades para ejercer su derecho de contradicción y oponerse a las providencias que ahora pretende sean revocadas mediante orden del Juez de tutela, y que por negligencia ó descuido no utilizó. No se ha indicado el motivo por el cual no se ejerció en la oportunidad precitada los mecanismos de defensa que el mismo proceso penal le brindaba, por qué no se apeló la sentencia emitida en contra de él, ni la razón que lo llevó a guardar silencio.

A juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardó sigilosamente el accionante, es utilizado ahora cautelosamente para que luego de la firmeza del fallo con el ejercicio de esta acción, se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

Precisamente, deduciéndose que otro aspecto que motiva la insatisfacción de la parte actora, hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del demandante, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del plenario y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime cuando la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre los procesados, quienes, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho pueden intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses y no renunciar al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Así las cosas, el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que supuestamente afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Bajo estos parámetros, el reproche propuesto por el demandante en este sentido también está destinado al fracaso. Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional invocado, a través de apoderado, por FREDDY DÁVILA CERVANTES. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Cfr. Sentencia de 11 de julio del 2000. Proceso 12930. _1247636078.doc