CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.308 YOLANDA ESTHER NOGUERA BARRIOS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 49.308 YOLANDA ESTHER NOGUERA BARRIOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 229.

Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante YOLANDA ESTHER NOGUERA BARRIOS, en contra del fallo proferido el 22 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la cual denegó el amparo de tutela impetrado contra el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la accionante y las respuestas de las autoridades demandadas, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: La señora Yolanda Esther NOGUERA Barrios, hoy accionante, fue condenada mediante sentencia de 19 de agosto de 2008 por el delito de omisión de agente retenedor.

Relató la accionante que el proceso penal seguido en su contra no fue llevado en debida forma, sumado a que le fue nombrado abogado de oficio, quien no ejerció de buen modo su trabajo, reflejándose esta situación en una serie de falencias cometidas en el transcurso del proceso, por lo que se ven afectados sus derechos fundamentales a la defensa y debido proceso.

Corrido el traslado de la acción de tutela, el Juez Quinto Penal del Circuito de Santa Marta respondió, en lo fundamental, que la accionante al momento de presentar la acción constitucional no tuvo en cuenta que ésta sólo procede cuando no se dispone de algún mecanismo de defensa, pues contra la sentencia atacada procedía el recurso de apelación, el que no fue ejercido; además, carece de inmediatez.

A su vez, la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la ciudad, vinculada a la acción de tutela, sostuvo que dentro del trámite instructivo se observaron todas las formalidades y garantías del proceso, no vislumbrándose vulneración de derecho fundamental alguno. Por su parte la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, también vinculada a la acción, explicó que la tutela es totalmente improcedente si se tiene en cuenta que al momento de proferir sentencia condenatoria el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta, la sociedad Odonto Social Ltda., de la que era representante legal la señora Yolanda Noguera Barrios, presentaba obligaciones de plazo vencido por los periodos denunciados, por lo que mal hubiese hecho dicha dirección en negar la existencia de la obligación por parte de la citada sociedad.

El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de al ciudad, vinculado, manifestó que dicho despacho no ha realizado ningún tipo de actuación que amenace los derechos de la señora Noguera Barrios, pues la conducta desplegada por el juez ejecutor ha estado apegada a la ley. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 22 de junio de 2010, negó la solicitud de amparo constitucional deprecada por lA accionante, tras considerarla improcedente porque lA demandante contó con mecanismos de defensa al interior del proceso que no utilizó, ya que se sustrajo voluntariamente del mismo, además, el curso de la actuación se adelantó de acuerdo a los presupuestos legales y los parámetros jurisprudenciales fijados sin que advirtiera desconocimiento de su derecho a la defensa, aunado a que no se cumple con el requisito de inmediatez. 3.

Inconforme la accionante con lo decidido por el a quo, en documento que antecede impugnó el fallo de primera instancia, exponiendo argumentos similares a los esbozados en su escrito de acción. Agregó que el cuestionamiento a través de la acción de tutela, se dirige a que: “se revisara la actuación del A QUO,” pues al momento de emitir su fallo ignoró el acuerdo de pago al que había llegado con la DIAN, derrotero que desestima porque en su criterio le cercenó el acceso a la administración de justicia, ni le permitió ser escuchada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. La acción de tutela presentada por YOLANDA ESTHER NOGUERA BARRIOS, está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra por el delito de omisión de agente retenedor, diligencias en la que fue vinculada mediante declaratoria de persona ausente, proceso calificado como constitutivo de vías de hecho, pues en su criterio desconoce sus derechos fundamentales, por lo que solicitó a través de este mecanismo constitucional, se amparen sus garantías.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Al respecto, tal como se deriva de las respuestas suministradas y los elementos materiales de prueba allegados a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia al proceso de la sindicada YOLANDA ESTHER NOGUERA BARRIOS, hoy accionante, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, se reitera, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos al actor de todos modos fueron salvaguardados.

Se advierte, que la accionante aunque discute la materialidad y responsabilidad que se le imputó en la conducta punible por la que fue condenada en ausencia, pretende, a través de esta acción constitucional de naturaleza residual, que se anule el proceso, pues considera que el Juez Quinto Penal del Circuito de Santa Marta no valoró unos elementos de prueba que había surgido antes de que emitiera su fallo.

Con esa finalidad, cuestiona el trámite procesal al cual no asistió voluntariamente a pesar de que las autoridades desplegaron sin éxito las actividades necesarias para lograr su comparecencia, sin que fuera posible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera; una omisión de esa naturaleza constituiría el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien fue afectado con su comportamiento ilegal.

Es así que resulta claro que el plenario fue cabalmente adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la Ley 600 de 2000, en tanto los Despachos demandados garantizaron los derechos fundamentales de la procesada YOLANDA ESTHER NOGUERA BARRIOS quien siempre estuvo asistida por defensor de oficio, comunicando las decisiones proferidas dentro del paginario, permitiendo la impugnación sobre las mismas, y el que no se hubiera ejercido tal derecho ahora no puede atribuirse como un error de los funcionarios, sino producto de su incuria al abandonar la actuación penal.

La accionante por su actitud omisiva, no agotó los mecanismos judiciales con que contaba para debatir las determinaciones que se adoptaron en el curso del proceso que ahora desestima, pues contó con las oportunidades para ejercer su derecho de contradicción y oponerse a las providencias que ahora pretende sean revocadas mediante orden del Juez de tutela, y que por negligencia ó descuido no utilizó. No se ha indicado el motivo por el cual no se ejerció en la oportunidad precitada los mecanismos de defensa que el mismo proceso penal le brindaba, por qué no se apeló la sentencia emitida en contra de ella, ni la razón que la llevó a guardar silencio, menos aún el por qué no allegó ante el Juzgado demandado el acuerdo de pago que suscribió con la DIAN, y los soportes de su cumplimiento.

A juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardó sigilosamente la accionante, es utilizado ahora subrepticiamente para que luego de la firmeza del fallo con el ejercicio de esta acción, se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra, el cual conocía y abandonó voluntariamente.

Precisamente, deduciéndose que otro aspecto que motiva la insatisfacción de la parte actora, hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica de la demandante, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del plenario y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime cuando la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre los procesados, quienes, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho pueden intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses y no renunciar al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Así las cosas, la accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quienes la representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que supuestamente afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Bajo estos parámetros, el reproche propuesto por la demandante en este sentido también está destinado al fracaso. Y es que si la accionante insiste en la procedencia de una valoración probatoria sobre elementos nuevos no conocidos al momento de emitir el fallo condenatorio, debe acudir al mecanismo de defensa dispuesto en la Ley para tal fin aunque la sentencia ya se encuentra ejecutoriada, que no es otro que la acción de revisión, pero no a través del mecanismo constitucional de la acción de tutela dada la naturaleza del mismo consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio contenido en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento, por cuanto la actora no lo sustentó. Para la Sala, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo de YOLANDA ESTHER NOGUERA BARRIOS es que pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de acudir a la acción de revisión, en el evento que el accionante logre demostrar que efectivamente existen nuevos hechos o que surgieron pruebas no conocidas al tiempo de los debates (numeral 3° artículo 220 Ley 600 de 2000), y, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que, se reitera, no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).

Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional invocado YOLANDA ESTHER NOGUERA BARRIOS.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Cfr. Sentencia de 11 de julio del 2000. Proceso 12930. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01| _1247636078.doc