CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49300 CESAR AUGUSTO ARDILA GONZÁLEZ IMPUGNACIÒN PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49300 CESAR AUGUSTO ARDILA VELÁSQUEZ IMPUGNACIÒN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 255 Bogotá, D.C, diez (10) de agosto de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el señor CESAR AUGUSTO ARDILA GONZÁLEZ, contra el fallo proferido el 24 de junio de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual le negó el amparó de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, ingreso y permanencia en un cargo público y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.

LA DEMANDA Afirma CESAR AUGUSTO ARDILA GONZÁLEZ, que el 15 de julio de 1994, ingresó por concurso de méritos a la Fiscalía General de la Nación, siendo nombrado en el cargo de Asistente Judicial Local. El 29 de diciembre de 1994, fue designado como Técnico Judicial I, el cual hoy se denomina Asistente de Fiscal I, del cual tomó posesión el 11 de enero de 1995.

Sostiene que a pesar de haberse realizado la convocatoria para concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación y a penas en etapa inicial, ante múltiples peticiones para que se le nombrara en el cargo de Fiscal, ya fuera en provisionalidad, lo único que pudo conseguir fue su designación como Asistente de Fiscal III, cargo de rango superior al que ostentaba y del cual tomó posesión el 1º de noviembre de 2007.

Habiendo participado en el concurso de méritos para el cargo de Jueces Penales y Promiscuos Municipales superó todas las etapas del concurso, quedando en la lista de elegibles en el puesto 1.276. Inconforme con la calificación realizada, impugnó el acto administrativo que constituyó la lista de elegibles, el cual fue decidido en forma negativa a través de resolución que considera fue proferida mediante formato preestablecido para tal fin, sin que se hubiese absuelto o superado los motivos de inconformidad.

El 19 de abril de 2010, mediante resolución No. 0-0902, el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo que venía desempeñando como Asistente de Fiscal III, el cual se hizo efectivo el 3 de mayo de 2010. Decisión que en criterio del actor, resulta vulneradora de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad ante la incursión en vías de hecho, ya que respecto de la puntuación obtenida en la experiencia específica, no se le tuvo en cuenta las funciones de un Fiscal, con aquellas de un Asistente Fiscal, toda vez que sólo aquellas personas que para el momento del concurso se desempeñaron como funcionarios pueden obtener dicha calificación. También por cuanto si bien no concursó para el cargo que desempeñaba, es un hecho cierto que se encontraba en la lista de elegibles de uno de mayor jerarquía, situación que en su criterio le otorga mejor derecho frente a aquellas personas que no están en condiciones de antigüedad y experiencia similar a las suyas.

Su pretensión se encamina a que se ordene a la Fiscalía General de la Nación, se revoque de manera parcial la resolución No. 0-0902 de 19 de abril de 2010, en cuanto a dar por terminado su nombramiento en provisionalidad, mientras se realiza el nombramiento para el cual concursó y superó, detentando por ese hecho derechos ciertos, para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 24 de junio de 2010, abordó el análisis del caso señalando que por disposición constitucional, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, de tal modo que el acceso a ellos se rige por el concurso público, sin que la Fiscalía General de la Nación sea la excepción. Refirió que la Corte Constitucional, en sentencias C-279 de 2007, T-131 de 2005 y A-249 de 2006, recordó la obligación de implementar el régimen de carrera en la entidad accionada a más tardar el 31 de diciembre de 2008, fecha para la cual el proceso respectivo a través de la realización de los concursos públicos debería haber culminado.

En cumplimiento de dicho mandato, la Fiscalía General de la Nación abrió las convocatorias 001 al 006 de 2007 en las que sacó a concurso 4.697 de los 9.772 cargos en provisionalidad de la planta de personal, por lo cual existe la obligación constitucional y legal de proveer los ofertados con los miembros de la lista de elegibles en estricto orden de mérito.

Expuso que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia T-47884 del 20 de mayo del año en curso, sostuvo que “quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no adquiere el derecho a permanecer en el mismo, su estabilidad es precaria, pues para el momento en que se surta concurso de méritos y se expida la lista de elegibles surge una causa legal para ser retirado y reemplazado por una persona que participó, superó las etapas y quedó incluida en el registro”.

Afirmó que si bien existe diferencia de criterios respecto de la provisión de los cargos en la Fiscalía General de la Nación, resultaba imperioso señalar que debían mantenerse las reglas establecidas en el concurso, ya que si bien existen un mayor número de cargos a los convocados, también es claro que el accionante y los demás participantes concursaron con el fin de llegar a ocupar una de las plazas ofertadas y no otras, por lo cual no resulta dable que en este trámite constitucional se ordene el cumplimiento de otros fallos de tutela, proferidos por otras Corporaciones Judiciales, como quiera que contradice la posición del Magistrado Ponente.

En relación con la pretensión de reintegro al cargo de Asistente Judicial III, concluyó en su improcedencia, como quiera que la desvinculación obedeció a la designación de una persona que fue nombrada luego de haber superado las etapas del concurso. Frente a la petición de que se le designara de manera inmediata como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos Municipales, la hizo extensiva a la solicitud de nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, como quiera que para dicho cargo también participó y aprobó el concurso de méritos, ocupando los puestos 1295 y 1988, concluyendo que no era posible, teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación debe nombrar de la lista de elegibles a las personas que se encuentran en mejor posición, por antecederlo en el referido registro.

No obstante lo anterior, exhortó a la Fiscalía General de la Nación, para que dentro de los diez días hábiles le informara al actor, acerca de la regulación y posibilidades que tiene respecto de la actualización del registro de elegibles, indicándole los términos y condiciones de dicho trámite, para que si es su voluntad, opte por una reclasificación de su puntaje, mientras el registro se encuentre vigente.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el demandante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda y anexando declaración extra juicio para acreditar situación de representante o cabeza de familia. Expone que tiene 46 años de edad, cuenta con idoneidad y experiencia adquirida a lo largo de 24 años al servicio del Estado, pero infortunadamente la realidad laboral del país le ha impedido acceder a otro trabajo, ya que ninguna entidad privada contrata los servicios de personas mayores a los 35 años, hecho que lo lleva a alegar el perjuicio irremediable, ya que con la desvinculación de la Fiscalía, se ve comprometido su mínimo vital y el de su señora madre, quien depende económicamente de él. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Para entrar a resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 2. No obstante lo anterior, esta Sala ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales cuando quiera que los mismos se advierten vulnerados por las autoridades que tienen a su cargo la función de adelantar los concursos públicos y de proveer los vacantes de las correspondientes listas de elegibles, toda vez que este procedimiento ordinario supone unas etapas que no concluirían de manera oportuna.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que: “ las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles”.

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.  3.

Resulta oportuno recordar que esta Sala de Decisión de Tutelas, una vez fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 -con efecto retroactivo-, ha venido amparando el derecho al debido proceso administrativo a aquellas personas que participaron en el concurso para proveer cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban inscritas en el registro de elegibles y tenían derecho a ser designados en alguna de las plazas convocadas. 4.

Sin embargo, el caso objeto de análisis es diferente, pues el accionante, quien se ubicó en el puesto 1.295 en el concurso para proveer cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales o Promiscuos Municipales, y el 1.988 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito pretende que el juez de tutela ordene su nombramiento, no obstante que de conformidad con las convocatorias 001 de 2007 y 002, los participantes sólo fueron llamados a concursar por 744 y 732 plazas respectivamente, por tanto quienes tienen derecho a ocuparlas son las personas que entraron a la lista de elegibles en su orden, en los primeros 744 y 732 lugares.

Además, a falta de algunos de ellos, la designación, en garantía del derecho a la igualdad, no puede ser de otra manera que en estricto orden descendente de conformidad con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, y no se advierte que el demandante, por el lugar donde está ubicado, se encuentre en una situación cuya no designación en el cargo demandado se erija en desconocimiento flagrante del concurso, o de la orden impartida por una de las Salas de Decisión de Tutelas de esta Corporación a través de la sentencia T-45366. 5.

Impera precisar que si bien han existido diversas interpretaciones por parte de los jueces constitucionales en cuanto a si los cargos a proveer son los 4.697 convocados a concurso, o por el contrario todos los que en la actualidad vienen siendo desempeñados en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, dicha discusión, en criterio de la Sala queda zanjada con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -4 de febrero de 2010-, en el cual se señaló: “Ahora si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004.

“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE: “¿Entraña la Convocatoria una regla de concurso, de carácter vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, de manera que la Fiscalía (General) de la Nación solo puede proveer los 4697 cargos ofertados?” (Paréntesis fuera de texto). “Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados.” (Resaltado fuera de texto). 6. De otra parte, si lo que pretende el accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria 004 de 2007, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para ello, no es procedente la acción de tutela por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo precisó la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, al sostener: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.

“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.

“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.” 7.

Las convocatorias 001 y 002 de 2007, por la cual la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación abrió el concurso de méritos fue clara y precisa en señalar el número de cargos convocados, por tanto su análisis de constitucionalidad -o legalidad- corresponde realizarlo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, provista de órganos competentes para resolver la inconformidad del accionante, quien alternativamente puso el asunto a consideración en sede constitucional en contravía de los principios de subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela.

Siendo lo anterior así, la demanda de amparo no estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la decisión impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la sentencia impugnada. 2. Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación, a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 de 2007. � Sentencia T 052 de 2009 � Ver folio 180. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. PAGE