CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 49298 Impugnación MARÍA DEL CARMEN ALEANS CASTILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 252 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el Jefe de la Sección Jurídica Dirección General de Sanidad Militar, contra el fallo del 3 de junio de 2010, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, invocados por la señora MARÍA DEL CARMEN ALEÁNS CASTILLO, en representación de su menor hijo Santiago Andrés Molina Aleáns.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta la accionante, que su menor hijo se encuentra afiliado al Dispensario Médico de la Brigada XI desde el 12 de diciembre de 2008. En el transcurso de la prestación del servicio, se han presentado diversos problemas en su boca, razón por la cual acudió al dispensario y de allí lo remitieron al odontólogo, donde le realizaron todas las valoraciones posibles.

Con el paso del tiempo, notó que a su hijo le crecía el maxilar inferior y nuevamente lo llevó al odontólogo, donde le diagnosticaron que tenían que practicarle una cirugía, porque tiene un crecimiento acelerado en el maxilar inferior, razón por la cual pasa con la boca abierta, situación que empeora porque sufre de amigdalitis. La entidad accionada se negó a practicar la cirugía, aduciendo que el procedimiento no lo cubre el POS.

Dice la actora que en la actualidad el menor tiene 3 años y carece de recursos económicos para solventar la cirugía y las complicaciones aumentan cada día; además debe atenderlo todo el día, lo cual le impide trabajar y cubrir sus otros gastos. Solicita se ordene al Dispensario Médico de la Brigada XI que autorice y practique la cirugía en comento así como el tratamiento subsiguiente para el logro total de la recuperación de su menor hijo, como medicamentos, procedimientos, terapias y demás. Respuesta de la parte accionada Comunicadas las autoridades accionadas de la admisión de la tutela, se pronunciaron así: 1.

El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad Militar, informa que efectivamente el menor Santiago Andrés Molina Aleáns, ostenta la calidad de beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; se observa la atención especializada que ha recibido por parte de los odontólogos y especialistas en odontopediatría al servicio de la Fuerza, quienes determinan el crecimiento acelerado del maxilar; la necesidad de adaptar plano incluido para reposicionar el maxilar, sin delimitar la necesidad de practicar en fecha procedimiento quirúrgico alguno. Además, el elemento prescrito al menor no forma parte del plan complementario de salud, conforme al artículo 35 del Decreto 1795 de 2000 y el Acuerdo 026 del 2033 del Consejo Superior de las FFMM y Policía Nacional artículo 3º parágrafo 1, lo cual indica necesariamente la responsabilidad del usuario, en este caso, los padres del menor, en el sentido de cubrir los costos adicionales no asumidos por el Subsistema, situación que no puede ser delimitada como omisión o trasgresión de los derechos del menor, máxime cuando no se demuestra falta de capacidad económica.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, concedió la tutela impetrada por las siguientes razones: (l) Es deber del Estado y de las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, garantizar el goce efectivo de los derechos reconocidos a los menores, sin que puedan interponerse trabas administrativas o legales para tal fin.

(ll) En el caso sometido a estudio, se cumplen los requisitos que conforme a la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta el juez para ordenar los procedimientos NO POS, dado que es el médico tratante del menor Santiago Andrés Molina quien le prescribió el procedimiento de reposición de maxilar, por considerarlo necesario para la patología que padece, y si no es cubierto por la entidad a la que está afiliado, se queda sin posibilidad de practicarlo por no contar con recursos económicos para asumir el costo.

Por tanto, procede la inaplicación de la reglamentación que excluye el procedimiento que requiere el accionante. (lll) Consecuente con lo anterior, concedió la tutela impetrada y ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar, que en un término no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de la providencia, disponga de todos los mecanismos administrativos de rigor, para que se autorice la cirugía prescrita al menor Santiago Andrés Molina Áleans, por el crecimiento acelerado en el maxilar inferior, al igual que todos los medicamentos y procedimientos que de allí se deriven, hasta que su médico tratante lo considere o suspenda.

Así mismo, facultó a la accionada, a repetir contra la subcuenta respectiva del FOSYGA, por los servicios que debe prestar en cumplimiento del fallo y que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad, comienza por manifestar que en cumplimiento del fallo de tutela, se ofició al Dispensario Médico del BAS 11 en la ciudad de Montería, en aras de adelantar el protocolo establecido respecto del procedimiento prescrito al menor SANTIAGO ANDRES y obtener concepto médico de los médicos especialistas en odontopediatría y cirugía maxilofacial que determinen los riesgos, viabilidad y efectividad del tratamiento.

Advierte que constituye un riesgo para el menor la práctica del procedimiento quirúrgico sin la emisión de los protocolos y exámenes previos, por lo cual, es necesario verificar de acuerdo a los conceptos, la viabilidad del mismo, por lo que en cumplimiento de la orden impartida se iniciarán los exámenes y valoraciones que los especialistas consideren pertinentes, de acuerdo a los antecedentes delimitados en la historia clínica del menor.

Finalmente expresa que esa Dirección no ha vulnerado derecho fundamental alguno, en consideración al tratamiento que se le ha brindado al menor y el control que frente al mismo se ha observado. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado, pero por las siguientes razones: 1. Cuando el derecho a la salud se encuentra en conexidad con un derecho fundamental como la vida o la integridad personal, su protección es procedente por vía de tutela, máxime cuando se trata de un menor de edad, en orden a garantizar las condiciones necesarias para su pleno desarrollo físico y mental.

Por tanto, es necesario que el juez constitucional verifique en cada caso particular la eventual afectación del derecho a la salud y si su protección se hace necesaria para garantizar la continuidad de la existencia en condiciones dignas. 2. Los requisitos para la procedencia del amparo en materia de prestaciones no incluidas en el POS, ha dicho la Corte Constitucional, son los siguientes: 1.

Que la falta del servicio, medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. 2.

Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. 3.

Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios, medicina prepagada, etc.). 4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. 3.

Frente a esos parámetros, observa la Sala que es procedente la protección invocada por la accionante en representación de su menor hijo, a quien se le diagnosticó CRECIMIENTO ACELERADO MAXILAR INFERIOR, cuyo plan de tratamiento consiste en “Plano inclinado inferior”, tal como se consignó en la historia clínica de la Unidad Médico odontológica Cer-Salud Ltda, y que como lo informó la odontóloga de planta del Dispensario Médico, “Las actividades y procedimientos relacionados con ortopedia maxilar no forman parte del Plan Complementario de Salud” con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3º, parágrafo 1º, del Acuerdo 026 de 2003.

Sin duda, el tratamiento que requiere el menor Santiago Molina Áleans, es indispensable para preservar sus derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal y no pueden ser sustituidos por alguno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, dado que, como lo afirma la madre del menor, de no ser atendido inmediatamente, las complicaciones tienden a aumentar día a día, pues su boquita crece aceleradamente.

Además informa que no cuenta con los recursos suficientes para sufragar los costos de la cirugía que requiere su hijo, a quien debe atender todo el día en atención a la enfermedad que padece, situación que le impide trabajar. 4. Reunidos como se encuentran los requisitos para la procedencia del amparo, se ratificará el fallo objeto de reproche.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sentencia de tutela del 22 de febrero de 2007 (radicado 29.638) y fallo T-1063 del 28 de octubre de 2004, este último de la Corte Constitucional. � Sentencia T-001 de 2008. � Crfr fls 9 y 11 C.O. � Cfr fls 12 y 13.

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