CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49288 JOAQUÍN OROZCO SCARPETTA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49288 JOAQUÌN OROZCO SCARPETTA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 229 Bogotá, D.C., julio veintidós (22) de dos mil diez (2010) V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela promovida por JOAQUÌN OROZCO SCARPETTA en su condición de Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Sabanalarga, coadyuvado por la señora MALEIBY BILBAO CASTRO, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

A N T E C E D E N T E S Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por MALEIBY BILBAO CASTRO, la Fiscalía imputó a JORGE ISAAC REYES ESCORCIA el delito de inasistencia alimentaria, conducta por la cual fue condenado por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Sabanalarga mediante sentencia del 17 de febrero de 2010.

Propuesto el recurso de apelación contra la anterior decisión por la defensa del acusado, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla a través de providencia del 29 de junio de 2010 decretó la nulidad de lo actuado a partir de la presentación del escrito de acusación, tras advertir que se desconoció la congruencia entre dicho acto y el fallo de primer grado, erigiéndose ello como una irregularidad sustancial que debe subsanarse por parte del Fiscal Delegado, a quien ordenó elaborar un nuevo escrito de acusación con estricto cumplimiento de los presupuestos contenidos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, para que además posibilite el acuerdo de las partes.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior, el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Sabanalarga JOAQUÌN OROZCO SCARPETA, coadyuvado por la señora MALEIBY BILBAO CASTRO, acude al mecanismo excepcional de la tutela tras considerar que el Tribunal Superior de Barranquilla ha incurrido en una vía de hecho al interior del proceso penal reseñado.

Como fundamento de sus pretensiones expone el libelista, la señora MALEIBY BILBAO CASTRO solicitó su acompañamiento y vigilancia especial ante el Tribunal toda vez que carece de los medios para contratar otro abogado, por lo que en la etapa de juzgamiento intervino por petición que le hiciera la prenombrada como madre de los menores frente a quienes el procesado se ha sustraído de sus obligaciones.

Advierte así, la decisión de anular la actuación aduciendo que no se hizo uso de la justicia restaurativa es una falacia y constituye una retaliación del Magistrado Ponente por el hecho de haber solicitado al Consejo Superior de la Judicatura un seguimiento e intervención para evitar que se produzcan decisiones que afecten los derechos de los menores.

Agrega, contra tal determinación no se ofreció la oportunidad de interponer recurso alguno en primer lugar, porque la madre de los menores se encontraba alterada, no tiene la condición de abogada y no contaba con un profesional del derecho que argumentara válida y jurídicamente la impugnación, pero además, porque no se le citó en debida forma en su condición de defensor de Familia, como tampoco se contó con la presencia del Ministerio Público.

En virtud de lo anterior solicita, se deje sin efecto la decisión reprobada por resultar violatoria del debido proceso, la seguridad jurídica y el acceso a la administración de justicia y constituir un proceder contrario a la Constitución Nacional, la Ley y los Tratados Internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla se oponen a las pretensiones de la demanda, precisando así que la decisión adoptada no pone fin a la actuación, no obstante se evidencia que era necesario acudir a dicho mecanismo en orden a subsanar los yerros que se cometieron tanto por el Fiscal como por el Juez de Conocimiento, a fin de iniciar una causa libre de vicios.

Aclaran, no se decretó la nulidad por falta de aplicación de la justicia restaurativa como lo sostiene el Defensor de Familia, sino por existir de manera diáfana incoherencia entre el escrito de acusación y la sentencia de instancia en cuanto a los hechos, habiéndose hecho alusión a dicho instituto como recomendación a los Jueces y Fiscales que no aplican el principio de oportunidad.

Finalmente, respecto a la no interposición de los recursos por falta de notificación precisa, la Secretaria de la Sala ha indicado que todas las partes, inclusive el Defensor de Familia, fueron convocados a la diligencia, contrario es que no asistieron el representante de la víctima y éste último. Adjunta copia de la decisión reprobada. Por su parte, el Defensor de Familia demandante allega escrito en el que manifiesta que se retracta de la queja que se contrae a la falta de notificación de las audiencias por parte del Tribunal, toda vez que al consultar y revisar el libro de documentos recibidos que se lleva en ese zonal, aparecen las citaciones, solo que no tuvo acceso a éstas por encontrarse para aquel momento en comisión. Precisa, tal retractación no implica el desistimiento de la tutela habida cuenta que existen otros hechos relevantes expuestos en el libelo que dan lugar a una vía de hecho por parte del Tribunal accionado, respecto de los cuales se ratifica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Criterio reiterado y unánime de ésta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Sabanalarga, se orienta a dejar sin efecto la decisión por cuyo medio el Tribunal Superior de Barranquilla decretó la nulidad de lo actuado a partir de la presentación del escrito de acusación, al interior el proceso penal que se adelanta contra JORGE ISAAC REYES ESCORCIA por el delito de inasistencia alimentaria, pues considera el accionante que con tal decisión se conculcan los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia de los menores afectados, y en tal sentido se dan los presupuestos para declarar que existe una vía de hecho.

Sin embargo, no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad del amparo, como quiera que la decisión censurada se sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad o su condición de verdadera providencia judicial, pues las razones que esgrimió el Tribunal demandado para invalidar la actuación son serias y sensatas, en cuanto resolvió el asunto de cara a los principios de trascendencia, taxatividad, protección, convalidación, e instrumentalidad que rigen la declaratoria de nulidades en el proceso penal, concluyendo así que se incurrió en una irregularidad que debía subsanarse al existir una evidente incoherencia entre el escrito de acusación y la sentencia de instancia, en cuanto a los hechos que les da sustento, todo lo cual vulnera el debido proceso de los sujetos procesales no quedando más alternativa que retrotraer la actuación a fin de iniciar una causa libre de vicios.

Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa y valoración de las pruebas que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, pues en ella se consignaron las razones que dan legitimidad a la misma y sobre las cuales la parte accionante sólo aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar los mismos, al punto de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal proveído es inherente, razón por la cual se reitera, el amparo demandado es improcedente.

Así, el razonamiento del juez colegiado que conoció del asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver y en cambio encuentra pleno respaldo en los principios que rigen la declaratoria de nulidades en el proceso penal.

Por tanto, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho, para discutir aspectos procesales que deben dirimirse exclusivamente en los términos previstos en el ordenamiento penal y en ejercicio de los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de los intereses de las partes. Precisado lo anterior ha de decirse que si bien, tratándose de los intereses de un menor la protección que ofrece la acción reviste mayor alcance dada su especial condición, no así puede dejarse de lado que cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual, no basta con su simple afirmación, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, siendo que en el presente caso no obra en la actuación constitucional los elementos de juicio suficientes para corroborar su configuración. Para finalizar, dígase que el proceso en el que la parte demandante actúa aún sigue en curso, y que es allí donde deben ventilarse las controversias que puedan surgir alrededor de las actuaciones o decisiones de los funcionarios judiciales, en las oportunidades y en la forma que el mismo procedimiento establece, no en los terrenos de la tutela, pues este instrumento no constituye una instancia adicional al proceso, ni un mecanismo alterno al que pueda acudirse cada vez que una actuación no consulte los intereses de la parte, o su criterio en torno a un determinado punto.

En consecuencia, la tutela demandada se torna improcedente, de manera que se negarán las pretensiones que al amparo de la acción de tutela ha elevado el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal de Sabanalarga. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por JOAQUÌN OROZCO SCARPETTA en su condición de Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Sabanalarga, coadyuvado por la señora MALEIBY BILBAO CASTRO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.

En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que esta determinación no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 12