CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49286 NECCY VAQUIRO LOZANO IMPUGNACIÓN 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49286 NECCY VAQUIRO LOZANO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobada Acta No. 255 Bogotá. D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010).
VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado de la señora NECCY VAQUIRO LOZANO, contra el fallo proferido el 25 de junio de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera, al proferir la Resolución número 0-0298 de 15 de febrero de 2010, mediante la cual se da por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Asistente Judicial IV.
LA DEMANDA Afirma el apoderado de la accionante que ésta ingresó a laborar en la Fiscalía General de la Nación en calidad de provisionalidad el 1º de diciembre de 1997, siendo el último cargo desempeñado el de Asistente Judicial IV, el cual ocupó hasta el 15 de febrero de 2010, fecha en la que se le notificó la Resolución 0-0298, a través de la cual se da por terminado su nombramiento en provisionalidad, mismo que se hizo efectivo a partir del 25 de febrero siguiente, acto administrativo contra el cual no procede recurso alguno. Refiere que ni siquiera la mitad de la totalidad de los cargos de Asistente Judicial IV de la Fiscalía General de la Nación fue convocada a concurso, y tan pronto se conformó el registro de elegibles se procedió a su desvinculación, al igual que la totalidad de los servidores de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, con tanta premura que no se esperó a que se hiciera el empalme con quien la reemplazaría en el cargo, ya que no se le notificó personalmente su desvinculación. Afirma tener conocimiento que se han dado casos en los cuales algunos servidores de la Fiscalía han sido revinculados en otras dependencias de la entidad, así no hubieran concursado o si lo hicieron, no se encuentran en el registro de elegibles.
De haberse dado al concurso un manejo justo y equitativo, se habrían tenido en cuenta situaciones especiales que ameritaban desvincular de últimos a quienes en ella se encontraran, sea por su antigüedad, por estar en situación de prepensionados y por ser madres cabeza de familia, lo cual no ocurrió. Sostiene que su poderdante se encuentra en situación de prepensionada, es madre cabeza de familia y de ella depende su hija Ruth María Codina Vaquiro, por lo cual, al desvincularla se le han causado enormes perjuicios, pues ha quedado en imposibilidad de seguir atendiendo sus obligaciones económicas y las de su núcleo familiar.
Su pretensión la dirige a que se ordene el reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando en provisionalidad o a otro de igual categoría, pagándole sus salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que se causen durante el tiempo que perdure su desvinculación, como única manera de resarcirle los perjuicios que se le seguirán produciendo.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en proveído de 25 de junio de 2010, advirtió que el artículo 125 de la Constitución Política constituye el fundamento sobre el cual se apoya el sistema de la función pública, estableciendo que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley y que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la ley serán nombrados por concurso público.
Señaló que el concurso público está definido como “(…) el procedimiento complejo previamente reglado por la administración, mediante el señalamiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público.” Luego de traer a colación los artículos 156 a 175 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que definieron el sentido general sobre el cual rige el concurso de méritos de la Rama Judicial, otorgándole a la Fiscalía General de la Nación autonomía respecto de su régimen de carrera; la Ley 909 de 2004 que reguló lo relativo a los concursos de méritos para la carrera de los servidores públicos del Estado en sus diversos estamentos, la Ley 938 de 2004, (Estatuto Orgánico de la Fiscalía), el auto proferido el 17 de febrero de 2010, por el cual una de las Salas de Decisión de Tutelas de esta Corporación concedió a la Fiscalía General de la Nación 2 meses para que “ complete la designación de los servidores por el sistema de méritos ”, concluyó que la entidad accionada ha implementado el sistema de carrera progresivamente, efectuando los nombramientos en forma gradual de los diversos participantes que aprobaron el concurso en todas sus etapas, lo que conllevaba ineludiblemente al retiro de las personas que se encuentran ocupando cargos en forma provisional.
En consecuencia, verificado como lo fue que la Fiscalía General de la Nación, a través de la Comisión Nacional de Administración de Carrera ha respetado la normatividad especial por la que administró el concurso, máxime cuando el único criterio válido para retirar a un servidor con el fin de nombrar a una persona que se encuentre en el listado de elegibles es aquel que esté en provisionalidad, dando cumplimiento a lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia y además, que la actora, aún cuando se postuló para el cargo, no superó la prueba de conocimientos, concluyó que ninguna vulneración a los derechos fundamentales reclamados se había producido.
Sostuvo que no resultaba de recibo la pretendida aplicación del denominado retén social, regulado en la Ley 790 de 2002, habida cuenta que tal normatividad sólo aplica para servidores de la Rama Ejecutiva, y aunque en gracia de discusión se aceptara dicho planteamiento, lo cierto era que debía acudir directamente a la entidad o al fondo de pensiones para solicitar el reconocimiento de su prestación y en caso de alguna controversia, ventilarla ante la jurisdicción competente.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el apoderado de la accionante lo impugnó, sin indicar los motivos de inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.
Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2. En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 3.
En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por NECCY VAQUIRO LOZANO, está orientada a conseguir que se deje sin efectos la Resolución 0-0298 de 15 de febrero de 2010, por la cual la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Asistente Judicial IV, que venía desempeñando en la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.
La acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, tal como sucede en el presente evento.
La Corte Constitucional, en relación con el tema ha sostenido: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.
Ahora bien, resulta importante señalar que el artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y que el concurso es el mecanismo idóneo para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de quien aspira a ocuparlo, con el único fin de escoger al mejor, apartándose de toda consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica.
Fue justamente en desarrollo de tal preceptiva, que la Ley 938 de 2004, “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, estableció el régimen de carrera de la entidad, lo que conllevó a que mediante Convocatoria número 006 de 2007, abriera a concurso de méritos, los cargos de Asistente Judicial IV, cuya finalidad es el permitir que todos los ciudadanos puedan acceder, en condiciones de igualdad, al desempeño de funciones y cargos públicos, por lo cual no resulta dable pretender la utilización de la demanda de tutela para lograr que se hagan excepciones o se desconozcan las reglas previamente dispuestas, pues el hacerlo sí conllevaría flagrante vulneración al derecho de la igualdad, frente a aquellos que se han sujetado al estricto cumplimiento de la convocatoria realizada.
Ello por cuanto de acuerdo con la respuesta suministrada por la entidad accionada, si bien la demandante participó en el concurso de méritos para proveer el cargo que desempeñaba, también lo es que no lo superó, circunstancia que necesariamente conllevaba a que agotadas las fases del concurso de méritos para proveer los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, aquellos que venían desempeñando los mismos en provisionalidad deban ceder frente a los derechos ciertos e indiscutibles de quienes quedaron en la lista de elegibles luego de haber superado el mismo.
Si adicionalmente se tiene en cuenta que la Fiscalía General de la Nación tuvo como criterios para prescindir de sus servicios, no solamente tal aspecto, sino lo ordenado por esta Corporación en proveído de 17 de febrero de 2010, dentro de la acción de tutela 45366, en la cual se le otorgó un plazo máximo de dos meses para la provisión de los cargos que se sometieron a las reglas del concurso, la medida adoptada no se torna arbitraria o caprichosa y mucho menos desconocedora de los derechos fundamentales cuya protección reclama.
De otro lado, debe precisar la Sala que resulta equivocado el que la demandante pretenda la aplicación del denominado retén social, toda vez que la protección que se debe en aquellos casos a las madres cabeza de familia y por extensión a los padres y/o personas a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, tiene un límite temporal que depende exclusivamente de la vida jurídica de la entidad en liquidación a la cual prestaron sus servicios, circunstancia que no resulta aplicable al asunto objeto de análisis, donde la separación de su cargo obedece, no a que la Fiscalía se encuentre en proceso de liquidación, sino el haberse convocado a concurso de méritos el cargo que desempeñaba la accionante.
Consecuente con lo anterior, la pretensión de la actora no está llamada a prosperar, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es la de confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.
Sentencia T-256 de 6 de junio de 1995. � Sentencia T – 555 de 2004