CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49279 CARLOS ALBERTO DIQUÍN PAYARES República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49279 CARLOS ALBERTO DIQUÍN PAYARES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 252 Bogotá D. C., agosto cinco (5) de dos mil diez (2010). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante CARLOS ALBERTO DIQUÍN PAYARES, contra la decisión adoptada el 16 de junio de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Bogotá, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad que afirma vulnerados por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de ésta ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: En virtud del allanamiento a la imputación formulada por la Fiscalía, el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá emitió fallo el 17 de marzo de 2009 a través del cual condenó a CARLOS ALBERTO DIQUÍN PAYARES y otro a la pena de 144 meses de prisión, tras hallarlo responsable de los delitos de hurto calificado agravado y tráfico, fabricación y porte de armas de fuego y municiones.

Notificadas las partes en estrados, la defensa manifestó su voluntad de impugnar la sentencia, recurso que fue declarado desierto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 7 de mayo de 2009. En tales condiciones, el prenombrado ciudadano promueve acción de tutela en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad que considera trasgredidos dentro de las diligencias penales reseñadas.

En criterio del libelista, el fallador incurrió en un error al momento de dosificar la pena dado que no tuvo en cuenta lo preceptuado en los artículos 241-2, 365, 31 y 35 del C.P. y 351 de la Ley 906 de 2004, cuya aplicación se impone por haber mediado aceptación de cargos. Agrega, también ha sido objeto de un tratamiento discriminatorio dado que en casos similares se ha impuesto a otros procesados sanciones ostensiblemente más bajas, por lo que se le está sometiendo a purgar una pena de prisión mayor que la merecida.

Por ello, pretende que el Juez constitucional revise la actuación e imparta los correctivos del caso. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal A-quo negó el amparo reclamado, señalando así que el actor no acudió a los medios de impugnación legalmente existentes para controvertir el fallo condenatorio emitido, lo cual significa que se está obrando en contravía del principio de subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela.

Asimismo precisa, tampoco se cumple con el requisito de inmediatez porque la sentencia reprobada se emitió el 17 de marzo de 2009 y sin embargo, solo hasta el 31 de mayo el actor acudió al mecanismo de protección. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela señalando así que en el presente asunto deviene procedente el amparo, habida cuenta que con la imposición de una pena más alta de la que en derecho le corresponde, se configura un daño irremediable en su contra.

Asimismo precisa, tampoco puede exigirse el cumplimiento del requisito de inmediatez precisamente porque la afectación de sus derechos fundamentales persiste en la actualidad al encontrarse purgando una pena injusta. Finalmente señala, tampoco le es atribuible la negligencia de su abogado al no sustentar el recurso de apelación propuesto contra el fallo de instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la queja formulada por el ciudadano CARLOS ALBERTO DIQUÍN PAYARES se contrae a verificar si la autoridad judicial accionada ha incurrido en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria en virtud del allanamiento a cargos.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación contra el fallo, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada, de ahí que resulte del todo relevante que al conocer la sanción proferida en su contra, el accionante guardó silencio respecto de la irregularidad que ahora se denuncia por vía del amparo excepcional.

De otra parte, tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el fallo reprobado en el presente caso se profirió el 17 de marzo de 2009, luego es incuestionable que si el libelo constitucional se presentó el 1º de junio de la presente anualidad, esto es, transcurrido algo más de un año después de la última fecha citada, la demanda carece de una interposición oportuna y razonable, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, corresponde al peticionario acreditar que el despacho judicial accionado impuso una pena ostensiblemente alta a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado.

En ese contexto, no es posible predicar la aplicación genérica del principio de igualdad a partir de lo que frente a otro sentenciado se ha decidido, pues para ello, en primer lugar, quien así lo reclame debe demostrar sin asomo de duda, que los casos resueltos son por completo idénticos y, segundo, que la manera en que se decidió desfavorablemente fue totalmente arbitraria.

Tales aspectos no aparecen acreditados para concluir con certeza que en verdad el funcionario accionado a partir de un tratamiento discriminatorio decidió imponer una sanción injusta a CARLOS ALBERTO DIQUÍN PAYARES. Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, el amparo deviene improcedente en la forma acertada que lo concluyó el Tribunal A quo.

Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS EXCUSA JUSTIFICADA MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 10