CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación 49.269 ANA MARÍA DE LAS SALAS MOVILLA TUTELA Impugnación 49.269 ANA MARÍA DE LAS SALAS MOVILLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.252 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada a través de apoderado por ANA MARÍA DE LAS SALAS MOVILLA, contra el fallo del 28 de junio del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la tutela instaurada contra el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. Refiere el abogado de ANA MARÍA DE LAS SALAS MOVILLA que una vez fue acusada por la Fiscalía 187 Seccional de Bogotá por el delito de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2009, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad la condenó por dichos punibles a la pena de seis (6) años, seis (6) meses de prisión, le revocó la “ libertad condicional y ordenó librar las ordenes (sic) de captura correspondientes ”.

Explicó que su prohijada se vinculó mediante contrato laboral de trabajo con BBVA Seguros Ganadero Administradora de Riesgos Profesionales y dentro de sus funciones no tenía la de recaudar dineros públicos o autorizar gastos. Entre el 7 de febrero de 2002 y el 31 de julio de 1997, desempeñó labores de enfermera de salud ocupacional y desde el 1º de marzo de 1999 hasta el 17 de agosto de 2000, fue la responsable de la regional de la ARP, labores en las que siempre estuvo bajo la subordinación de sus superiores, especialmente de SERGIO RAMSES GARZÓN GONZÁLEZ, quien para el año 2000 era el ordenador del gasto.

Aclaró que la imputación en contra de su mandante se derivó del acuerdo celebrado el 28 de marzo de 2002 mediante el cual se adquirió un SCANNER TK 20 para el control de temperatura en los procesos de producción de la empresa Monómeros Colombo Venezolano, convenio que habría omitido una expresa prohibición de la ARP para realizarlo. Aunque la sentencia fue apelada bajo el argumento según el cual no están satisfechos los elementos sustanciales del tipo de peculado por apropiación, sino los del punible de abuso de confianza, el recurso aún no ha sido resuelto.

Recordó que su representada es madre cabeza de familia, tiene a cargo la manutención de sus hijos, y la afectación de su libertad atentaría contra la unidad familiar. Concluyó que el juez accionado no hizo un análisis objetivo de las pruebas favorables a la señora DE LAS SALAS, ni “ reparo (sic) que los tipos penales invocados por la Fiscalía para lograr un fallo sancionatorio, no se adecuaban a las conductas ni a las pruebas legalmente recolectadas ”, las cuales indicaban que no era servidora pública, ni se apropió de bienes del Estado que hubiera tenido bajo su tenencia o custodia.

Por consiguiente, estimó vulnerado el derecho al debido proceso por cuanto fue condenada por un injusto que no se adecua a la conducta por ella desplegada y en tanto no reconoció la subordinación como causal excluyente de responsabilidad. Solicitó la protección transitoria de la garantía invocada en el sentido de ordenar al funcionario judicial demandado que suspenda la orden de captura librada en su contra pues de ella se deriva el perjuicio irremediable de perder la libertad. 2.

La respuesta de la autoridad accionada. El titular del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá afirmó que los argumentos del actor “ no son propios de la acción de tutela ” sino más bien de un alegato defensivo o de la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia, toda vez que alude a la apreciación de las pruebas y al ámbito de responsabilidad pero no precisa las razones de la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa.

Adujo asimismo que contra el fallo se interpuso recurso de apelación, el cual actualmente se está tramitando en el Tribunal, razón por la que la acción de tutela es improcedente. EL FALLO IMPUGNADO En sentencia del 28 de junio de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, por cuanto la actora a través de su defensor interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio, el cual está pendiente de ser desatado y por lo tanto, no se han agotado todos los medios de defensa judicial existentes dentro del proceso.

Además, descartó la presencia de perjuicio irremediable como quiera que “ si bien se le negó a la demandante la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, la orden de captura se condicionó a la ejecutoria de la sentencia, de donde se sigue que el ejercicio de los recursos son aquí absolutamente idóneos y eficaces para prevenir la situación que motivó la presentación de esta acción de tutela ”.

LA IMPUGNACIÓN La accionante, por intermedio de su apoderado impugnó el fallo de tutela y para el efecto insistió en la vulneración del derecho al debido proceso, como producto de la actuación penal surtida en su contra en la que “ no se supo definir correctamente cual (sic) fue el supuesto hecho punible que cometió (…) y en el que se valoraron incorrectamente las pruebas recaudadas ”.

No obstante, precisó que su pretensión no está orientada a que se revoque la sentencia ordinaria de primera instancia sino a la suspensión de la orden de captura que pesa en su contra, pues desde que ella se emitió sus derechos al buen nombre y a la integridad emocional en el trabajo y en su vida privada y social se vieron afectados. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico a resolver. A partir de la confrontación de los supuestos de hecho narrados por la accionante y la respuesta brindada por el despacho accionado, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger los derechos al debido proceso, a la libertad y al buen nombre, presuntamente vulnerado con la sentencia que la condenó por el concurso de conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad en documento privado y dispuso su captura una vez ejecutoriado el fallo.

Para resolver se referirá al principio de subsidiaridad que rige el ejercicio de la acción de tutela. 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando la actuación está en trámite. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar a su interior el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En efecto, dentro de la actuación penal los sujetos procesales cuentan con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponerle las circunstancias que, a su juicio, son irregulares.

Es allí, ante el juez natural, donde los peticionarios pueden plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrir en apelación la sentencia proferida o, finalmente, fallido este intento, interponer recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En el presente caso, según lo informó el apoderado de la accionante y lo confirmó el juez demandado, éste profirió fallo condenatorio de primera instancia el 13 de noviembre de 2009 y contra esta decisión, aquélla a través de su defensor interpuso recurso de apelación, el cual todavía no ha sido desatado por el Tribunal Superior de Cundinamarca.

Esto significa que la accionante tiene a su alcance este mecanismo de defensa judicial, idóneo para preservar o recuperar el derecho supuestamente quebrantado con la presunta existencia de defectos fácticos y sustantivos en la sentencia, supuesto que torna inviable la posibilidad de acudir a la solicitud de amparo como un mecanismo alternativo o coetáneo al recurso de apelación. La existencia de otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, hace improcedente la tutela solicitada.

Ahora, en éste punto, pertinente se ofrece precisar que si bien el defensor de la actora indica que la solicitud de amparo no está orientada a cuestionar el fallo cuestionado sino a que se suspenda la orden de captura librada en su contra, lo cierto es que la argumentación tanto de la demanda como de la impugnación, en esencia, se dirige a demostrar los errores de hecho y de derecho en que habría incurrido el juzgador en la sentencia, temática frente a la cual el juez constitucional no puede irrumpir sin transgredir la esfera competencial que le asiste al Tribunal que actualmente tiene a su cargo la definición del aludido recurso de apelación. La Sala comparte con el A quo la consideración según la cual no se advierte perjuicio irremediable alguno como consecuencia de la orden de captura dispuesta en la sentencia condenatoria pues no es cierto que la libertad de la accionante esté comprometida, en la medida que ella sólo se hará eventualmente efectiva cuando el fallo alcance la ejecutoria, lo cual como es obvio, aún no ha ocurrido.

Finalmente, para la Sala es incuestionable que la pretensión de la actora dirigida a obtener la suspensión de la orden de captura mientras se surte el recurso de apelación a efecto de proteger su derecho al buen nombre, deviene ciertamente improcedente pues esta decisión es inescindible de las demás determinaciones adoptadas en el fallo, concretamente de la deducción de responsabilidad penal e imposición de condena derivados en su contra, razón por la que será el juez plural ordinario de segundo grado quien finalmente determine, dependiendo de las resultas del proceso, si hay lugar a mantener o revocar la decisión concreta que ahora se cuestiona.

Por ahora, es claro, ante la declaración judicial de condena impartida por el juez demandado que la orden de aprehensión impartida contra la actora resulta ser una consecuencia legal y lógica de la necesidad de hacer efectivo el cumplimiento de la pena impuesta una vez –si es el caso- el fallo condenatorio adquiera firmeza. Por las razones anotadas, se impone la confirmación de la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).

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