Tutela Impugnación: 49.258 ALICIA DOMINGUEZ HOYOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN PROBADO ACTA No. 252 Bogotá, D. C. cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la accionante Alicia Domínguez Hoyos, contra el fallo del 20 de junio de 2010, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

A la presente acción fue vinculado el señor Andrés Roberto Echavarría Marulanda.

HECHOS Fueron narrados por el juez de primera instancia de la siguiente manera: “Según lo expuesto por la accionante (sic), a prestado sus servicios a la Fiscalía General de la Nación en forma ininterrumpida desde el 27 de noviembre de 1994. El día 4 de octubre de 2004, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados.

En la actualidad se encuentra tramitando su pensión de vejez ante el Seguro Social, siendo acreedora a pensionarse con el último salario más alto, de acuerdo con las prerrogativas existentes para los servidores judiciales beneficiarios con el régimen de transición, contenido en los Decretos 546 de 1971 y 1660 de 1978. El día 18 de febrero de 2010, fue notificada con la Resolución 0-0328, en la que se dispone su desvinculación como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, ya que en ese cargo se dispuso el nombramiento de otra persona en periodo de prueba.

Así mismo a la actora se le nombra en esa igual situación en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales. Agrega que cuando se produjo el nombramiento en propiedad de esa otra persona, en el cargo que para ese entonces ostentaba la actora, ella soportaba una pérdida de capacidad laboral del 50.45%, como consecuencia de un accidente de trabajo, situación que fue notificada a la Fiscalía General de la Nación. Además, la Comisión de Administración de Carrera, efectuó un segundo llamamiento, a las personas que por fuerza mayor no pudieron presentar la prueba de conocimiento, citación que no se le hizo a la accionante.

Solicita entonces de esta Magistratura se tutelen sus derechos fundamentales, ordenando a la Fiscalía General de la Nación la reintegre a su cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, el que venía desempeñando el provisionalidad.” RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Fiscalía General de la Nación indicó que la actora participó en el concurso de méritos en igualdad de condiciones con la persona que la reemplazó, que no superó ni siquiera la etapa eliminatoria, pues obtuvo el deficiente puntaje de 29 y 27 puntos en la prueba general de conocimientos para los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado y Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, cuando la fase se superaba con mínimo 60 puntos.

De acceder a la pretensión de la accionante se vulneraría los derechos de quien por mérito se hizo acreedor al cargo que pretende recobrar. Aclara que la libelista no fue citada a la segunda prueba general de conocimiento establecida para aquellas personas que no presentaron la primera por encontrarse en situación de fuerza mayor o caso fortuito; la razón ella presentó la primera.

La discusión frente el reconocimiento del derecho a la pensión, no es del resorte de esta acción de tutela, pues es un tema que no tiene nada que ver la Fiscalía General de la Nación, dado que la entidad cumplió con sus deberes como empleador. Refiere que a la postulante no se le está causando un perjuicio irremediable, por cuanto la situación de quedarse sin empleo por sí misma no es susceptible de amparo por vía de tutela.

En esta ocasión no es procedente la acción de tutela toda vez que existe otro medio de defensa judicial para cuestionar el acto administrativo que la desvinculó del cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación, como es la acción contenciosa administrativa. Por las anteriores razones, solicita que se declare improcedente la acción de tutela, porque de acogerse sus pretensiones, ello le impediría a la Fiscalía General de la Nación dar cumplimiento a los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional que ordenan culminar con el proceso de implementación del sistema de carrera. 2.

El señor Andrés Roberto Echavarría Marulanda manifestó que no se opone a las pretensiones de la demandante siempre y cuando no se afecten sus derechos adquiridos con ocasión al concurso de méritos de la Fiscalía que aprobó en sus respectivas instancias. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo solicitado porque encontró ajustada a derecho la desvinculación de la accionante del cargo que desempañaba en provisionalidad, por cuanto la Fiscalía General de la Nación cumplió con la obligación de proveer el cargo con la persona que de manera satisfactoria superó el concurso de méritos.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante manifestó que en el fallo impugnado no se debatieron los argumentos expuestos en la demanda, sino que se aceptaron los fundamentos expuestos por la Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES La providencia impugnada será confirmada adoptando los mismos planteamientos desarrollados por la Sala en el fallo de tutela 46338 del 11 de febrero de 2010, por tratarse de un asunto de idénticas características: “Pretendió la actora a través de este excepcional mecanismo obtener su reintegro a la Fiscalía General de la Nación, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene la actora a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone frente a su condición de madre cabeza de familia o su precario estado de salud.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquellos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” De manera sencilla dígase entonces que, ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos, una vez sobrepasadas las fases del concurso y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en aquélla, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas tutelas en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, frente a la inquietud de la actora sobre su destitución dígase que tan sólo le asistía frente al cargo que ocupada una estabilidad intermedia, concepto que por vía jurisprudencial se ha desarrollado para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removido de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Situación última que acaece en el presente evento, donde quien ocupó un puesto en el registro de elegibles fue designado en período de prueba y automáticamente desplazó a la actora quien lo desempeñaba en provisionalidad, al asistirle a aquél un mejor derecho sobre éste.

“Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Es por lo anterior que no se encuentra consolidado a favor de la libelista el derecho que reclama, ni bajo el supuesto de la existencia de estabilidad laboral –reforzada o intermedia- ni con ocasión de la implementación del “retén social”, figura última que se dio en el marco de la renovación y modernización de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, caso que no es el presente pues y que además, no puede confundirse con los procesos de implementación del régimen de carrera llamado por mandato constitucional a irradiar la administración pública.

Finalmente y pese a la negativa al amparo deprecado, se considera oportuno hacer un llamado a la Fiscalía General de la Nación -aprovechando un punto tangencialmente tocado por la accionante- en el sentido de reiterar el pronunciamiento de esta misma Sala referido a que si bien en las convocatorias efectuadas en su momento no se cobijó el número de cargos totales a proveer en el país, desde luego atendiendo las diversas jerarquías (fiscales locales, seccionales, especializados, etc.), ello no impide que existiendo en cambio muchos aspirantes que –por aprobar el concurso- forman parte del registro de elegibles y sin que por ahora tengan cabida en las designaciones que en carrera se están ejecutando sean una vez culminadas las primeras llamados a ocupar la totalidad de las plazas.

Piensa esta Célula que el concurso convocado jamás podrá concebirse como limitado o restringido al número de cargos consignados en las convocatorias, que –como todo parece indicar- no alcanza siquiera al 50% de la totalidad de los actualmente existentes, de tal modo que agotada prioritariamente la provisión de los convocados, los restantes integrantes del registro de elegibles adquirirán el derecho a que en orden de posicionamiento sean designados en carrera en el cargo para el que concursaron y aprobaron.

La razón del anterior planteamiento es muy clara: una convocatoria para proveer plazas en carrera, como fruto de un concurso, ha de efectuarse y/o entenderse (como en el actual que se surte en la Fiscalía) para la totalidad de cargos correspondiente a cada categoría. De valorarse este concurso en forma distinta, esto es, la restringida que se aludió antes, ello equivaldría a realizar una nueva convocatoria y un nuevo concurso para cubrir en su totalidad la planta de fiscales, lo cual –además de absurdo- comportaría un derroche de recursos, rayando en una conducta reprochable y eventualmente sancionable.

Un ingrediente adicional: si conforme al artículo 66 de la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, el registro de elegibles tiene una vigencia de dos años, contabilizados desde luego a partir de noviembre 24 de 2008, fecha en que por el resultado del concurso fue conformado el señalado registro de elegibles, no hay duda que ese período de vigencia –al día de hoy- ya cuenta con menos de un año para tornarse ineficaz, evento que podría abortar las aspiraciones de quienes oportunamente participaron en el concurso, se sometieron a sus reglas y superaron las pruebas, adquiriendo el derecho a su designación dentro del número de vacantes nacionales a proveer.” En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Persona que fue nombrada en reemplazo de la accionante. � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998;

C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001; C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997.

T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Sentencia T-1011 de 2003 � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 � Véase Ley 790 de 2002 � Radicados 45237 del 16 de diciembre de 2009 y 46131 del 4 de febrero de 2010 PAGE 1