CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 49245 ALVARO CABALLERO PABON Tutela Impugnación 49245 ALVARO CABALLERO PABON CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 252 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el accionante ALVARO CABALLERO PABON, contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que le negó la acción de tutela instaurada contra la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción El 16 de octubre de 2009, con fundamento en el artículo 1 del Decreto 3905 del 8 de octubre de 2009, el señor ALVARO CABALLERO PABON, elevo petición a la Fiscalía General de la Nación con la pretensión de que se le brindara estabilidad laboral, por cuanto ya había radicado bajo el número 66974, petición de reconocimiento de su pensión de jubilación por vejez ante el Instituto de Seguro Social.
Mediante oficio CNAC 3245 del 26 de octubre de 2009, se dio respuesta a la solicitud elevada por el accionante, en donde se le pone de presente que la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, en concepto del 27 de noviembre de 2007, contenido dentro del oficio OJ 004738, hizo referencia a la eventual aplicación en la entidad de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública.
Mediante Resolución numero 0-0586 del 18 de marzo de 2010, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali, le comunica que la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca. Por lo anterior el actor considera que se están vulnerando sus derechos a la seguridad social en pensiones, al debido proceso, el de defensa, el acceso a la administración de justicia y al mínimo vital de subsistencia, al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad por parte de la entidad accionada.
Solicita como mecanismo transitorio se ordene a la autoridad demandada la suspensión, en su caso, de los efectos del acto administrativo constituido mediante resolución 0-0586 del 18 de marzo de 2010; consecuentemente se prevenga al Fiscal General de la Nación, en el sentido de que se debe mantener al señor ALVARO CABALLERO PABON, en el cargo que desempeña, hasta tanto el Seguro Social le reconozca la pensión de jubilación por vejez, además lo incluya en la nómina de pensionados, o hasta que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa demanda, decida sobre la validez del acto. 2.
La respuesta La Fiscalía General de la Nación concurre al trámite, aclarando que el actor participó en el Concurso de Méritos, sin que hubiera superado la etapa eliminatoria, de manera que se vulnerarían los derechos de quien por mérito se hizo acreedor al cargo, si se tutela un derecho que el peticionario no tiene. Además, la discusión frente al reconocimiento de su pensión de vejez, no es del resorte de esta acción de tutela, de manera que debe accionar contra las entidades responsables, pues nada tiene que ver la Fiscalia General de la Nación, dado que la entidad cumplió a satisfacción con todos sus deberes como empleador, y muchas de las personas que se encuentran en el registro de elegibles y accedieron al cargo por méritos, se encuentran en la misma situación del actor, esto es, próximos a pensionarse, de manera que no se puede acceder a su pensión por encima de quienes se encuentran en el registro de elegibles.
El artículo 70 de la Ley 938 de 2004, determina claramente que la provisionalidad no genera derechos de carrera, y que cuando se puede proveer un cargo mediante concurso, se excluye aquella. Idéntica postura ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 2007, esto es, si bien los funcionarios designados en provisionalidad gozan de una estabilidad intermedia, por lo que para declarar su insubsistencia se exija que el acto sea motivado, también lo es el que se fundamenta en el nombramiento de quien ocupa el primer lugar en el concurso de méritos.
Por estas razones afirma es claro la improcedencia de la acción de tutela, pero que si se consideraría acoger las pretensiones del accionante, se estaría emitiendo una decisión que ubicaría a la Fiscalia General de la Nación, en una situación en la que sería imposible dar cumplimiento a los fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, que ordenó culminar con la implementación del sistema de carrera, pues, cada desvinculación sería sometida al juez de tutela para que entre a establecer si era procedente o no desvincular a ese servidor y a cuestionar por qué se desvincula a un funcionario provisional y no a otro.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de junio de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, negó el amparo solicitado por las siguientes razones: Conforme a la Constitución los empleos en los órganos de las entidades del Estado son, por regla general, de carrera y se accede a ella a través de un concurso de méritos.
La Ley 938 de 2004, por la cual se adopta el estatuto orgánico de la Fiscalía, en su artículo 59, clasificó los empleados y su provisión, de libre nombramiento y remoción y de carrera; igual diseñó un sistema de concurso para la entidad y allí se establece que la provisión de cargos en carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad una vez superado el periodo de prueba de 3 meses.
Trae como fundamento jurisprudencial la sentencia 47884 de la Corte Suprema de Justicia, en donde se determina “Por manera que quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no adquiere derecho a permanecer en el mismo, su estabilidad es precaria, pues para el momento en que se convoque a concurso de méritos, se elabore la lista de elegibles surge una causal legal para ser retirado y remplazado por una persona que participó en el mismo, superó las etapas y quedó incluida en el registro”, situación en la que está inmerso el accionante.
En esas condiciones, la desvinculación del actor, mediante acto administrativo, no constituye una actitud caprichosa ni arbitraria del ente accionado, por lo contrario es una situación que constitucional y legalmente debe cumplir la Fiscalía General de la Nación. En este sentido, convino el Tribunal Superior en determinar que no existe razón jurídica que conlleve a la protección constitucional que se implora, como quiera que se trata de un cargo que el tutelante viene desempeñando en provisionalidad por tanto sometido a la expectativa de desvinculación, más aun frente a la aplicación del concurso de méritos, además cuenta con otros mecanismos de defensa, como es acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo sin sustentación alguna. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico La Sala debe determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró al accionante sus derechos a la seguridad social en pensiones, al debido proceso, el de defensa, el acceso a la administración de justicia y al mínimo vital de subsistencia, al expedir la resolución 0-0586 del 18 de marzo de 2010, en virtud de la cual se dio por terminado su provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, para en su lugar, nombrar a una persona que se encuentra en lista de elegibles dentro de la convocatoria realizada. 2.
La carrera, una exigencia constitucional en los empleos de las entidades del Estado. No se afectan derechos cuando se termina la provisionalidad para nombrar personas de la lista de elegibles 2.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política la regla general en los empleos de los órganos y entidades del Estado es la carrera.
Los empleos de carrera se caracterizan porque tanto el ingreso como el ascenso están determinados por el mérito, lo que implica un derecho a la estabilidad. Por eso, quienes han accedido a dichos cargos, como consecuencia de un concurso, pueden permanecer en ellos mientras cumplan en forma eficiente con sus funciones y sólo podrán ser removidos por las causas señaladas en la ley.
Cosa distinta, ocurre con los empleos de libre nombramiento y remoción, pues quienes han sido nombrados a través de esa modalidad tienen una estabilidad precaria. Lo que indica que pueden ser destituidos de su cargo por la voluntad discrecional del nominador, siempre, eso sí, que la decisión no sea arbitraria y se funde en la necesidad de asegurar el debido cumplimiento de la función pública.
Ahora, cuando por necesidades del servicio y ante la imposibilidad de convocar a concurso de méritos, la administración decide nombrar a una persona con carácter provisional en un cargo de carrera, no puede proceder a su desvinculación sin que el acto administrativo correspondiente se encuentre motivado. 2.2. La administración, sin duda, se encuentra obligada a motivar sus actos administrativos a efectos de garantizar los principios de legalidad, publicidad, el derecho al debido proceso, y de evitar arbitrariedades en el ejercicio de su función. De manera que, por regla general, los actos por medio de los cuales desvincula a una persona de su cargo deben ser motivados.
La garantía del derecho fundamental al debido proceso se predica tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas. La administración debe sujetar su actuación al respeto irrestricto de las formas previamente definidas, a la salvaguarda de los principios de contradicción e imparcialidad y a la garantía de que sus decisiones se adoptarán respetando las etapas y procedimientos señalados en el ordenamiento jurídico, de manera que sus actos no resulten arbitrarios y contrarios a principios constitucionales.
Sobre la necesidad de motivación de los actos administrativos de desvinculación, la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.
( ) Es, pues, de la esencia de las garantías de protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa. No es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del retiro para que se defienda del en señalamiento que se le hace.
Y si ello ocurre (desvinculación sin motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para ‘actuaciones judiciales y administrativas’, porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el artículo 229 C.P. ( ) El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los retire.
Si el nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro.
La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229) ”. 2.3.
Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que la obligación de motivar las decisiones de insubsistencia de un nombramiento de carrera, se extiende a aquellos casos en los que la persona desvinculada estuviere ocupando el cargo de manera provisional. En efecto, aunque el carácter de esos nombramientos es transitorio, quien ocupa un cargo de carrera en provisionalidad goza de cierta estabilidad laboral, y su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como sí es admisible para los cargos de libre nombramiento y remoción. Y, de omitirse tal deber, se afecta el debido proceso del trabajador.
Es imperioso que esa medida se adopte como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar. 3. El sistema de carrera en la Fiscalía y el caso concreto. El deber legal de agotar las listas 3.1. El artículo 59 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación -Ley 938 de 2004- clasifica los empleos, según su naturaleza y forma de ser provistos, en (i) de libre nombramiento y remoción y (ii) de carrera, siendo estos últimos la regla general.
Allí se contempla un régimen de carrera propio, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño, cuya administración corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la entidad. Una vez realizado el concurso, que se rige por las reglas fijadas en la convocatoria y que son obligatorias tanto para la administración como para los participantes, se conforma la lista de elegibles y, de acuerdo con el puesto que se ocupe dentro de ese registro, quien obtenga el derecho a ser nombrado ingresará en período de prueba por tres meses.
Superado este se procederá a su calificación y de ser satisfactoria será nombrado en propiedad y escalafonado en la carrera. De manera como lo puso de presente el a quo, en recientes fallos de esta Corporación, se ha indica que quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no adquiere derecho a permanecer en el mismo, su estabilidad es precaria, pues para el momento en que se surta concurso de méritos y se expida la lista de elegibles surge una causa legal para ser retirado y reemplazado por una persona que participó, superó las etapas y quedó incluida en el registro. 3.2.
De las diligencias obrantes en el expediente se tiene lo siguiente: El actor se encontraba en provisionalidad desempeñando un cargo de carrera en la Fiscalía, Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca. La entidad realizó un concurso de méritos para proveer varios cargos, entre ellos, 732 de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, mediante convocatoria 002 del 2007.
El accionante participó en el mismo, sin que superara la etapa de preselección. Con el fin de proveer los cargos en orden de mérito, la fiscalía expidió, entre otras, la resolución 0-0586 del 18 de marzo de 2010, en virtud de la cual nombró en periodo de prueba a quienes ocuparon los puestos del 591 a 650 y, como consecuencia de ello, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de otros servidores que “no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran dentro del rango de elegibles para los cargos convocados a concurso”, entre ellos el peticionario.
De lo anterior surge incontrastable que la desvinculación del peticionario no fue caprichosa ni arbitraria y que el acto expedido y objeto de repudio por parte del peticionario responde al cumplimiento de normas legales y constitucionales. Una justa causa para dar por terminada la provisionalidad de un cargo de carrera es el nombramiento de una persona que participó en el concurso, que figura en la lista de elegibles.
De manera pues que por ese motivo no se vulneró derecho alguno. 3.3. Por último, el demandante aduce que para evitar un perjuicio irremediable, la Fiscalía, al encontrarse en trámite su reconocimiento de su pensión ante el Seguro Social, debe mantenerlo en su cargo hasta tanto le sea otorgado tal beneficio, por lo que se exige dejar sin efectos o suspender el acto que ordenó su desvinculación, solicitud que se torna improcedente, las razones: Frente al tema de la estabilidad reforzada, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-470 del 25 de septiembre de 1997, determinó una especial protección a personas minusválidas y mujeres embarazadas, de donde se advierte que el actor no se encuentra dentro de esas especiales circunstancias, lo que torna inviable su pretensión. Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-838 del 23 de septiembre de 2003. � Sentencia SU-250 del 26 de mayo de 1998. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-222 del 10 de marzo de 2005. � Cfr. Sentencias T-395 del 15 de mayo de 2003, T-752 del 28 de agosto de 2003, T-132 del 17 de febrero de 2005 y T-454 del 2 de mayo de 2005. � Artículos 61 y siguientes de la Ley. � Folio 12 del cuaderno del Tribunal.
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