CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 49236 República de Colombia CARMENZA SANMIGUEL TORO Y OTROS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 49236 República de Colombia CARMENZA SANMIGUEL TORO Y OTROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 252 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la apoderada de los accionantes en contra del fallo de tutela proferido el 21 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Buga, que no tuteló los derechos fundamentales a la educación, libre desarrollo de la personalidad e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, el Alcalde del Municipio de Buga y la Secretaría de Educación de esa localidad, extensiva al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –en adelante Icetex-.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La apoderada de los señores CARMENZA SANMIGUEL TORO, MARÍA DEL ROSARIO SERNA, MARIO FERNANDO CASTAÑO PÉREZ, LILIANA BERNAL GARCÍA, UVER MARTÍNEZ, ALBA MERY PAZ HOLGUÍN, DORA PATIÑO DE ARANGO, LUZ FANNY YUSTI, BETTY GONZÁLEZ ARANGO, GLORIA PATRICIA PÉREZ BEJARANO, HÉCTOR JAIME OSSA RAMÍREZ y ROSALÍA QUINTERO, quienes actúan en representación de sus hijos menores de edad, promueve demanda de tutela contra las entidades antes mencionadas, cuyo trámite se hizo extensivo al Icetex, con fundamento en los siguientes hechos: Sostiene que los hijos de sus representados son estudiantes del Colegio Diocesano Gimnasio Central del Valle con sede en Buga.

En el año 2002 presentaron la prueba WISC-R siendo calificados como alumnos con talentos y capacidades excepcionales, motivo por el cual fueron beneficiados con subsidios educativos a través del convenio “MEN-ICETEX ” hasta el año 2005, cuando la distribución de dichos subsidios pasó al Ministerio de Educación Nacional y con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones que la Nación transfiere a las entidades certificadas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 de la Ley 715 de 2001 y 15 del Decreto 366 de 2009.

Agrega que hasta abril del año 2008 los estudiantes beneficiados recibieron el auxilio educativo, en principio, por intermedio del Icetex y luego a través de la Secretaría de Educación del Municipio de Buga; sin embargo, a partir de esa fecha no ha sido posible obtener el subsidio porque el Secretario de Educación Municipal indicó que debían ser matriculados en el Colegio Académico de esa ciudad.

La actuación del mencionado Secretario de Educación de trasladar los subsidios educativos al colegio elegido por él, vulnera los derechos de los educandos porque desconoce que allí no se cuenta con el personal docente indicado ni la infraestructura necesaria y que el parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 115 de 1994 contempla que las entidades territoriales pueden contratar “con entidades privadas los apoyos pedagógicos terapéuticos y tecnológicos necesarios para la atención de las person as” con capacidades intelectuales excepcionales.

Señala que el Colegio Diocesano Gimnasio Central del Valle es una institución educativa de derecho privado que hace parte del “Banco de Oferentes ” de esa ciudad, autorizado para acceder a la contratación en la prestación del servicio educativo de estudiantes con talentos y capacidades excepcionales. El último de los contratos suscritos entre el Municipio de Buga y el citado colegio fue del 20 de abril de 2007 al 30 de abril de 2008 y durante su vigencia, algunos docentes asistieron a la capacitación realizada por el Instituto Alejandro Merani de Bogotá. Aduce además, que el Icetex y el Ministerio de Educación Nacional no han actuado para que los recursos de los subsidios educativos sean destinados al Colegio Diocesano Gimnasio Central del Valle con sede en Buga.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las autoridades demandadas que procedan a otorgar de “manera efectiva los subsidios económicos a la educación” a los hijos de sus representados y hasta cuando terminen sus estudios de secundaria en el Colegio Diocesano Central del Valle. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

Con auto de 4 de junio de 2010, la Corporación competente avocó el trámite de la solicitud de amparo, ordenó vincular a las entidades accionadas y las requirió para que se pronunciaran frente a los hechos de la demanda. 2. El apoderado de la Alcaldía del Municipio de Buga señaló que el Secretario de Educación local no define a quien se entregan los subsidios educativos ni la institución que se contrata para la prestación del servicio de la educación de los menores con capacidades y talentos excepcionales.

Esa entidad territorial se limitó a dar cumplimiento a las directrices del Ministerio de Educación Nacional, entidad que en la actualidad no ha girado los recursos para atender a dicha población pero como el municipio no puede asumirla, fue necesario garantizar servicio educativo a través del Colegio Académico de carácter oficial. Concluyó que además de existir otro mecanismo de defensa para resolver el asunto, el Municipio no ha vulnerado ningún derecho fundamental ya que de acuerdo con las instrucciones del Ministerio de Educación Nacional, los estudiantes “con necesidades educativas especiales, en los cuales están incluidos los de capacidades excepcionales, deben ser incorporados en las instituciones educativas oficiales, sin ningún tipo de exclusión ”. 3.

Por su parte, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Icetex señaló que existe el Fondo denominado MEN ICETEX Niños con Talentos y Capacidades Excepcionales, administrado por ese instituto para atender los estudiantes entre los 5 y 18 años de edad en la modalidad de subsidios para educación básica y media en instituciones de carácter privado; sin embargo, desde el año 2005 no se otorgan cupos nuevos y los recursos asignados por el Ministerio de Educación Nacional son para mantener las renovaciones de los beneficiarios activos del Fondo.

La mencionada entidad ministerial destina los recursos para atender la población con necesidades educativas especiales, a través de las Secretarías de Educación Municipales y los colegios previamente deben inscribirse a través del Banco de Oferentes. 4. El Tribunal Superior de Buga negó el amparo solicitado, al estimar que la Secretaría de Educación Municipal mediante el estudio respectivo determinó que la Institución Educativa Académico de carácter oficial está en capacidad de prestar el servicio a los alumnos con capacidades y talentos excepcionales, por tanto, no era necesario contratar con el Colegio Diocesano Gimnasio de Buga, situación oportunamente comunicada al citado establecimiento educativo y a los padres de familia de los estudiantes con el fin de que decidieran si trasladaban a sus hijos al primer colegio mencionado o continuaban en el privado. 5.

La apoderada de los actores impugna el fallo e insiste en que las personas con capacidades excepcionales son obligación especial del Estado de acuerdo con lo previsto en el artículo 68 de la Carta Política. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. Competencia De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga. 2.

El problema jurídico planteado La demanda de tutela es el medio idóneo para ordenar a las autoridades accionadas que procedan a otorgar de “manera efectiva los subsidios económicos a la educación” a los hijos de sus representados y hasta cuando terminen sus estudios de secundaria en el Colegio Diocesano Central del Valle con sede en Buga. 3.

Precedente jurisprudencial frente al derecho a la educación de los menores de edad con capacidades o talentos excepcionales a la educación especial. La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la educación especial de los menores de edad con capacidades excepcionales también es un derecho fundamental, así lo expuso en las sentencias SU-1149 de 2000 y T-1269 de 2005: “El artículo 68 de la Carta Política dispone que la educación de las personas con capacidades excepcionales es una obligación especial del Estado.

Por su parte, el artículo 44 Superior establece que los niños, esto es, los menores de 18 años, tienen un derecho fundamental a la educación, y obliga a la familia, a la sociedad y al Estado a asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral. (…) el principal pronunciamiento en este campo es la sentencia SU-1149 de 2000, en la cual la Corte determinó claramente que el derecho de los menores de edad con talentos o capacidades extraordinarios a la educación especial tiene el carácter de fundamental: “la obligación especial del Estado de dar educación a las personas con capacidades excepcionales, necesariamente configura la existencia de un derecho fundamental específico que puede ser exigido por quienes acrediten que poseen talentos y capacidades excepcionales, es decir, superiores a las comunes o normales que tienen las demás personas y, además, que tienen méritos suficientes no sólo para acceder, sino para permanecer dentro del sistema especial de educación que al efecto diseñe aquél”.

También estableció la Corte que la educación especial constituye para la comunidad y el Estado un bien de mérito, en la medida en que además de satisfacer las necesidades personales del educando, coadyuva a promover y facilitar el desarrollo colectivo, pues los mayores conocimientos y destrezas adquiridos por las personas que reciben dicha educación las convierte, en general, en agentes impulsadores del desarrollo cultural, científico y tecnológico que requiere y espera el país. // Es decir, que la educación especial no sólo constituye un derecho fundamental para quienes son acreedores a ella, sino que cumple una función social que resulta positiva para generar una mejor sociedad, edificada sobre la base del conocimiento.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la educación ha establecido que el núcleo esencial de éste se compone de cuatro elementos principales: el derecho a la disponibilidad del sistema educativo, el derecho de acceso al sistema educativo, el derecho a la permanencia en el sistema educativo y el derecho a recibir una educación de calidad.

El alcance de cada uno de estos elementos ha sido examinado en numerosas oportunidades por la Corte; para efectos del caso presente, es importante resaltar que estos mismos elementos forman parte del núcleo esencial del derecho a la educación especial de los menores con talentos o capacidades excepcionales”. El artículo 46 de la Ley 115 de 1994 por la cual se expide el reglamento general de la educación consagra que la educación para personas con capacidades intelectuales excepcionales es parte integrante del servicio educativo público y los centros educativos deberán organizar directamente o mediante convenio acciones pedagógicas para el proceso de integración académica.

Por su parte, el Decreto 366 de 2009 por medio del cual se reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes discapacitados o con capacidades o talentos excepcionales, consagra en su artículo 13 que las entidades territoriales certificadas celebrarán los contratos con organizaciones siempre que cuenten con personería jurídica, de conformidad con las normas que regulan la materia y acrediten experiencia e idoneidad superior a dos años en la oferta de educación a la población especial en mención. El artículo 15 del mismo Decreto respecto de los recursos para la prestación del servicio de educación especial prevé que: “De los recursos del Sistema General de Participaciones que la Nación transfiere a las entidades territoriales certificadas, se asignará cada año un porcentaje de la tipo1ogía por población atendida para cofinanciar el costo del servicio de apoyo pedagógico a los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales.

Este porcentaje se asignará con base en el reporte de la matrícula de estas poblaciones correspondiente a la vigencia anterior, caracterizada y registrada oportunamente en el Sistema de Información Nacional de Educación Básica y Media -SINEB - del Ministerio de Educación Nacional, y en el desarrollo y avance del Plan de Mejoramiento del programa de inclusión, según los criterios que para este plan defina el Ministerio de Educación Nacional.

Las entidades territoriales certificadas concurrirán a la financiación de la prestación del servicio de apoyo pedagógico con recursos propios u otros que puedan ser utilizados para tal efecto”. 4. El caso concreto. En el asunto examinado, atendiendo lo certificado por el Colegio Diocesano Gimnasio Central del Valle con sede en Buga, los hijos de los actores presentaron la prueba WISC-R y fueron seleccionados como estudiantes con talento y capacidades excepcionales, haciéndose acreedores al subsidio educativo, en principio a través del programa MEN-ICETEX y luego con el convenio suscrito entre el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Municipio de Buga, vigente hasta el 30 de abril de 2008.

De acuerdo con el acta de la reunión celebrada el 12 de agosto de 2009 para la contratación del servicio educativo en el citado Municipio en la cual participaron el Secretario de Educación y el Director Jurídico de Buga y funcionarios del Ministerio de Educación Nacional, los representantes de la entidad ministerial señalaron que previo a la contratación debía realizarse el estudio de insuficiencia en los establecimientos educativos oficiales ya que de contar con suficiente capacidad oficial para atender la demanda educativa no hay lugar a la contratación de dicho servicio.

Lo anterior fue sustentado en el artículo 1º del Decreto 2355 de 2009 conforme al cual el Ministerio de Educación Nacional reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, al estipular que “Los departamentos, distritos y municipios certificados podrán celebrar los contratos a que se refiere el presente decreto, cuando se demuestre la insuficiencia para prestar el servicio educativo en los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción”.

En la mencionada reunión también se sugirió tener en cuenta el artículo 1º de la Ley 1294 de 2009 en cuanto consagra que “Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales.

El valor de la prestación del servicio financiado con recursos del sistema general de participaciones no puede ser superior a la asignación por estudiante, definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley”. Con fundamento en la anterior normatividad, el Ministerio de Educación Nacional, el 18 de noviembre de 2009 expidió la Directiva No. 24 mediante la cual dio a conocer a todas las entidades territoriales, la orientación para contratar la prestación del servicio educativo financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación, señalando que la viabilidad jurídica de la contratación debe estar precedida del estudio de insuficiencia que evidencie la limitación o deficiencia de los colegios oficiales para la prestación del servicio.

Siguiendo la anterior directriz, el Secretario de Educación de Buga, con oficio No. SEM-900-1238 de 10 de junio de 2010 informó al Director Jurídico de la Alcaldía que se detectó la insuficiencia educativa en las instituciones en los niveles de preescolar, básica primaria, secundaria y media técnica, pero como el Colegio Académico de esa ciudad -de carácter oficial-, adelanta un programa para estudiantes con capacidades excepcionales y cuenta con cupos suficientes, los educandos de esas condiciones especiales deben ser incorporados allí y, en tales condiciones, no era necesaria la contratación de un colegio privado.

Esta situación fue puesta en conocimiento por la Secretaría de Educación de Buga al Colegio Diocesano Gimnasio Central del Valle con sede en Buga, al Ministerio de Educación Nacional y a los padres de los estudiantes de capacidades especiales con el fin de que los matricularan en el Colegio Académico, precisándoles que no se pretenden desconocer garantías fundamentales, sino mejorar la cobertura educativa en las instituciones públicas.

La anterior reseña normativa y fáctica permiten concluir a la Sala que a los hijos de los actores no se les está desconociendo el derecho a recibir la educación atendiendo sus condiciones excepcionales, sino que establecido por la Secretaría de Educación de Buga mediante el estudio de insuficiencia que el Colegio Académico de esa ciudad de carácter oficial, está en condiciones de prestar dicho servicio educativo, no era necesaria la contratación con el Colegio Diocesano Gimnasio Central del Valle de la misma ciudad, dando de esta manera, aplicación a la reglamentación que sobre esa materia ha venido implementando el gobierno nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional y las Secretarías de Educación del orden Departamental y Municipal.

Adicionalmente, la parte actora no acreditó en este asunto en qué medida el cambio de institución educativa trastocó el desempeño académico de los estudiantes ni aportó un reporte demostrando la deficiencia del colegio oficial encargado de prestar el servicio educativo que permita concluir en la supuesta vulneración de las garantías fundamentales cuya protección se invoca, motivo por el cual se impone la decisión de confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las consideraciones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Buga. � Dinamicidad de los derechos y mecanismos de garantía. Germán J. Bidart Campos. � Cfr. folio 16 y siguientes del cuaderno de la actuación de primera instancia. � Cfr. folio 78 y siguientes del mismo cuaderno. � Cfr. folio 83 del cuaderno de primera instancia. 8 16