CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49232 LUCELLY OSPINA VARGAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49232 LUCELLY OSPINA VARGAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 252 Bogotá, D.C., agosto cinco (5) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Secretario Departamental de Salud – Gobernación Valle del Cauca, en contra de la decisión adoptada el 18 de junio de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga en cuanto concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud y vida del menor ANDERSON ANDREY TORRES CRUZ, cuya vulneración se atribuye a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana LUCELLY OSPINA VARGAS actuando como agente oficiosa de su menor hijo ANDERSON ANDREY TORRES CRUZ promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y vida que considera vulnerados por el Ministerio de la Protección Social, la Secretaria de Salud Departamental del Valle, la Superintendencia de Salud y CALISALUD EPS-S. Como sustento de la demanda refiere la peticionaria, desde los dos años a su hijo le fue diagnosticado autismo, por lo que el médico tratante ha ordenado un tratamiento permanente para controlar la enfermedad, habiéndole formulado los medicamentos “ haloperidofcco gotas 2mg., levomepromazina frasco 4mg., biperideno clohidrato tabletas 2mg ”, los cuales debe consumir sin falta por cuanto controlan los síntomas y agresiones causadas.

Solicita en consecuencia, se ordene a las accionadas autorizar la entrega de los medicamentos prescritos, así como los demás tratamientos que se requieran para la recuperación total de su menor hijo, determinando para el efecto a qué entidad le corresponde tal prestación debido a que la EPS-S CALISALUD se encuentra en proceso de liquidación. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga el 18 de junio de 2010 concediendo el amparo deprecado, señalando para el efecto que si bien los medicamentos solicitados por la actora para su menor hijo enfermo se encuentran dentro del POS, su falta de suministro obedece a que la EPS-S CALISALUD –a la cual están afiliados- se encuentra en proceso de liquidación según la Resolución No. 000389 del 31 de mayo del año en curso.

Advirtió así, aunque la Secretaria de Salud informó en el curso del presente trámite que en cumplimiento a lo normado en el artículo 50 del Acuerdo 415 de 2009 el menor fue afiliado a CAPRECOM EPS-S, dicha entidad manifestó que en la actualidad no se encuentran como sus afiliados ni la actora ni su hijo, por lo que al no existir certeza respecto a la EPS-S a la que fue afiliado el menor, le corresponde a la Secretaria de Salud del Valle el suministro de los medicamentos que se requieren para el tratamiento de la enfermedad que padece, hasta tanto se lleve a cabo su afiliación a otra EPS-S, en tanto así lo prevé el artículo 50 del Acuerdo mencionado.

LA IMPUGNACIÓN La Secretaría Departamental de Salud del Valle impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual precisa que en virtud de la afiliación excepcional a la que se acudió en aplicación del artículo 50 del Acuerdo 415 de 2009, corresponde a CAPRECOM EPS-S la prestación de la atención médica que se reclama para el menor, adjuntando como prueba de tal afirmación, el reporte obtenido de la consulta de Afiliados en la Base de Datos Única al Sistema de Seguridad Social que maneja el Ministerio de la Protección Social - FOSYGA.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de la Protección Social -FOSYGA, la Secretaria de Salud Departamental del Valle, la Superintendencia de Salud, CALISALUD EPS-S y CAPRECOM EPS-S. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En los términos que ha sido formulada la impugnación, surge claro que la Secretaría Departamental de Salud del Valle se muestra inconforme con la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal A quo, en cuanto considera que corresponde a CAPRECOM EPS-S brindar la atención en salud que requiere el menor ANDERSON ANDREY TORRES CRUZ, toda vez que desde a dicha entidad correspondió asumir la nueva afiliación que en aplicación del artículo 50 del Acuerdo 415 de 2009 se dispuso.

En cumplimiento de dicho cometido, oportuno se ofrece precisar que al revisar la documentación allegada por el recurrente aparece que la afiliación a la EPS-S CAPRECOM de la señora LUCELLY OSPINA VARGAS y su menor hijo ANDERSON ANDREY TORRES CRUZ se produjo desde el pasado 3 de junio de 2010, conforme así se logra constatar en el reporte que sobre el particular se obtuvo de la base de datos del Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud – FOSYGA, información que no era conocida por el Tribunal al momento de proferir el fallo de primera instancia y por ello emitió la orden de amparo frente a la Secretaria Departamental de Salud del Valle.

Bajo ese contexto, la réplica de la entidad recurrente deviene legítima, toda vez que habiéndole correspondido la afiliación del menor a CAPRECOM EPS-S desde el pasado 3 de junio de 2010, es dicha entidad, que no la Secretaría Departamental del Valle, la llamada a cumplir con el amparo concedido por el juez constitucional de primer grado.

Por lo anterior, se impone la modificación de la orden proferida por el Tribunal A quo, en el sentido de dirigirla a la EPS-S CAPRECOM, entidad a la cual se ordenará que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a entregar los medicamentos prescritos por el médico tratante al menor ANDERSON ANDREY TORRES CRUZ.

Basten las anteriores consideraciones para confirmar con la modificación reseñada el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 18 de junio de 2010. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación, con la modificación en la orden de amparo, en el sentido de dirigirla a la EPS-S CAPRECOM, entidad a la cual se ordenará que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a entregar los medicamentos prescritos por el médico tratante al menor ANDERSON ANDREY TORRES CRUZ. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS EXCUSA JUSTIFICADA MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 8