CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 49230 impugnación CEDIEL CARRILLO ORTÍZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 252 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el accionante CEDIEL CARRILLO ORTÍZ, mediante apoderado, contra el fallo del 20 de mayo del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, declaró improcedente la acción de tutela instaurada contra el Ejército Nacional de Colombia, por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y a la salud ANTECEDENTES Manifiesta el apoderado, que el señor CEDIEL CARRILLO ORTÍZ ingresó como soldado regular al Ejército Nacional el 12 de abril de 2004 hasta el 17 de marzo de 2006.

El 2 de noviembre de 2006, ingresó como aspirante a Soldado Profesional y el 5 de enero de 2007 le dieron de alta, momento para el cual dependía del batallón de Infantería No 35 Héroes del Guepi, Larandia-Caquetá. El 18 de febrero de 2007, cuando se encontraba prestando el servicio en la base militar ubicada en el municipio de la Unión Peneya, hacia las 14:00 p.m., estalló una mina antipersonal causándole múltiples heridas, especialmente en su pierna derecha, muslo gemelo derecho y región inguinal izquierda.

El 16 de junio de 2008, la Junta Médica Laboral realizó la valoración de la capacidad laboral del actor, que estimó perdida en un 32.57%, declarándolo no apto para la vida militar, a su turno determinó declarando que la lesión ocurrió por acción directa del enemigo. Con base en esa calificación, CEDIEL CARRILLO fue retirado del servicio militar por medio de la Orden Administrativa de Personal No 1328 del 15 de junio de 2009, suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y el Jefe de Personal de la misma entidad, la que le fue notificada el 17 de junio siguiente.

En términos del régimen de seguridad social, se entendería que la lesión fue producto de un accidente de trabajo, debido a que ocurrió dentro de los riesgos inherentes al empleo como Soldado Profesional. De acuerdo a los diferentes conceptos emitidos por el Ministerio de la Protección Social y la Dirección General de Riesgos Profesionales, así como de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que previamente transcribe el apoderado, se puede concluir que en el régimen de seguridad social general, el trabajador afectado por enfermedad profesional o damnificado por accidente de trabajo, el empleador está en la obligación de ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro de la misma categoría, si recupera su capacidad de trabajo.

Si se trata de incapacidad permanente parcial, el empleador está obligado a ubicar al trabajador en el cargo que desempeñaba, o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios. En este caso, la entidad accionada debió reubicar al accionante en un puesto de trabajo acorde a su capacidad, y no retirarlo, pues aunque el señor CEDIEL CARRILLO fue lesionado en su integridad física con una mina antipersonal, estando en servicio, esto no lo limita para seguir desarrollando algunas de las funciones que se realizan en el Ejército Nacional, que no se limitan al uso y manipulación de las armas de fuego.

Además, a su representado se le ha suspendido la prestación del servicio médico y toda la seguridad social derivada de la lesión sufrida, al no tener vínculo alguno con el Ejército Nacional. Manifiesta que acude la tutela como mecanismo transitorio para evitar la vulneración de los derechos fundamentales del actor, que no dan espera a un trámite administrativo y solicita se ordene a la accionada, a través del Jefe de Desarrollo Humano y del Director de Personal, vincular y reubicar al señor CARRILLO ORTÍZ, en un puesto de trabajo acorde a la pérdida de capacidad laboral determinada por la Junta Médico Laboral, así como el pago de todos los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios dejados de cancelar desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo su reintegro. 2.

Respuesta de la parte accionada El subdirector de Personal del Ejército, considera que por la naturaleza del cargo que ostentaba el accionante se requiere de una capacidad psicofísica del 100%, pues debe cargar aproximadamente 4 arrobas de peso, lo que equivale a 40 o 50 de kilos, durante un tiempo aproximado de desplazamiento a pie de 6 horas al día mínimo, por terreno boscoso y montañoso, lo que generaría un aumento de su lesión, por las características de la misma y un inminente peligro de vida por no tener las condiciones físicas para reaccionar ante el ataque del enemigo.

La entidad no actuó de manera ilegal, y la orden administrativa de personal contiene las calidades necesarias para su validez y a la fecha se encuentra en firme. Si bien es cierto la Corte se ha pronunciado sobre el derecho al trabajo, se debe tener en cuenta que tratándose de soldados profesionales, quienes reciben una instrucción de tres meses para el conocimiento de las armas y de la reacción táctica militar en el campo de operaciones y de batalla, no cumplen una función diferente a la de apoyo al combate dentro de la institución, tal como lo contempla el estatuto de la carrera del soldado profesional.

El Tribunal Médico ha manifestado en repetidas ocasiones, que el retiro de la Fuerza no desconoce el derecho al trabajo, cuando no se tiene la aptitud para la ejecución de la actividad militar y que, para el caso en examen, no permite la ubicación administrativa sino explícitamente operacional. Advierte que el accionante desconoce el principio de inmediatez y el carácter subsidiario de la tutela, porque cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al acto administrativo emitido por la entidad y solicita se declare improcedente el amparo solicitado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Florencia negó la tutela, por las siguientes razones: (l) La decisión de retirar del servicio activo de la Institución al Soldado Profesional CEDIEL CARRILLO ORTÍZ, tiene sustento en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares contenido en el Decreto No 1793 de 2000, artículo 10º.

(ll) Si el accionante consideraba que la decisión contenida en la Orden Administrativa de Personal No 1328 del 5 de junio de 2009, no era objetiva, proporcional o racional, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debió acudir a la jurisdicción de los contencioso administrativo. (lll) No puede alegarse un perjuicio irremediable, toda vez que han transcurrido más de diez meses del acto y en el escrito de tutela no se manifiesta la existencia del mismo, ni siquiera sumariamente y, por ello, no es del resorte del juez de tutela definir de fondo el derecho pretendido.

(lV) El actor tampoco informa sobre la existencia de afecciones en su salud física o mental y, por tanto, no se considera que la accionada esté vulnerando su derecho a la salud, pues se le he atendido médicamente en su recuperación. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante manifiesta que impugna la decisión, sin esgrimir argumentos adicionales.

CONSIDERACIONES La Sala comparte plenamente los motivos expuestos por el a-quo, por lo que ratificará la sentencia impugnada. Estas son las razones: 1. Afirma el Subdirector de Personal del Ejército, “que la función encomendada dentro de la carrera de los soldados profesionales se encuentra explícitamente encaminada o direccionada al combate y apoyo del mismo dentro del área de operaciones, función que implica de forma obligatoria el uso de armas legítimamente autorizadas, la carga del material de intendencia dentro de su desplazamiento y una exigencia física óptima para el manejo de las armas y total para el desempeño de su cargo, siendo única y exclusivamente la de entrar en combate o lograr la rendición del enemigo cuando sea necesario.

Como puede verse, el cargo que ostentaba el accionante para la fecha de su retiro tenía una función definida e inmodificable por la naturaleza de su grado y cargo, encontrándose debidamente rgulada por la normatividad colombiana, donde al hablar de reubicación se tendría que hablar además de la disponibilidad de planta que posea la institución, limitando dicha reubicación a dicha disponibilidad dentro de la institución, sin que al momento se cuente con la misma”.

La inconformidad del actor consiste en que a pesar de que la Junta Médica Laboral realizó la valoración de su capacidad laboral, que estimó perdida en un 32.57%, declarándolo no apto para la vida militar y que la lesión ocurrió por acción directa del enemigo, no debió ser retirado del servicio militar, sino reubicado en un cargo acorde a esa incapacidad. 2.

Bastante se ha reiterado que la tutela no es el mecanismo propicio para cuestionar las decisiones administrativas, como las expedidas por el Jefe de Desarrollo Humano y el Jefe de Personal del Ejército Nacional. Como bien lo señaló el A quo, la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario para resolver esta clase de litigios, pues allí la accionante cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches formulados por vía de tutela. 3.

Y aun cuando el amparo constitucional puede proceder de manera excepcional como mecanismo transitorio, mientras el juez natural define el asunto, es necesario constatar que dadas las circunstancias del caso, la intervención del juez constitucional es imprescindible para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o se compruebe la total ineficacia del otro medio de defensa.

Sin embargo, para que ello tenga lugar, es necesario que dentro del proceso se comprueba claramente que (i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo; (ii) se trate de una persona de la tercera edad y se encuentre, además, ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Adicionalmente, es imperioso que el derecho sea cierto, no discutible y se encuentre reconocido judicial o extrajudicialmente, porque la tutela no está prevista para declarar derechos. 4.

Desde esa perspectiva, también surge improcedente la acción por los siguientes motivos: a) Existe otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos, cual es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posible de incoar ante la jurisdicción Contencioso Administrativa. b) El peticionario no aportó los elementos que le permitan al juez deducir que por la decisión adoptada en la Orden Administrativa de Personal No 1328 del 15 de junio de 2009, se le están afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones mínimas de vida. c) No está acreditado que pertenece a la tercera edad. d) No está demostrado que padece quebrantos graves de salud y tampoco consta que reúna las condiciones para ser sujeto de especial protección. Lo anterior evidencia la inexistencia de perjuicio irremediable. 5.

Finalmente, cuando del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso, que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez constitucional. En consecuencia, se ratificará el fallo objeto de reproche. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-634 de 2002, ya citada, T-711 del 30 de julio de 2004, T-144 del 18 de febrero de 2005 y T-644 del 20 de junio de 2005. PAGE 9