CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.226 JUAN GABRIEL HERNÁNDEZ MONGUI Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 229. Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil diez. VISTOS Correspondería a la Sala decidir la impugnación interpuesta por el accionante JUAN GABRIEL HERNÁNDEZ MONGUI, en relación con el fallo proferido el 17 de junio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente conculcados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA ARMADA NACIONAL, si no fuera porque se observa que en el trámite de primera instancia se cometió una irregularidad que afecta la validez de todo lo actuado, como pasa a examinarse.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: JUAN GABRIEL HERNÁNDEZ MONGUI ingresó en mayo de 2005 a prestar servicio militar en la Armada Nacional, en óptimas y excelentes condiciones físicas conforme al examen de ingreso cuya copia reposa en la Armada Nacional y durante el servicio, ocurrieron varios hechos que luego lo inhabilitaron para continuar con la vida militar y que consecuencialmente redujo su capacidad laboral.

Que en julio de 2005, se astilló el cuarto dedo de la mano izquierda, lo que generó limitación funcional del mismo. El 30 de mayo de 2006, sufrió un accidente el cual afectó su antebrazo izquierdo, pero por razones del servicio solo fue remitido para valoración por ortopedia en julio de 2006. Aproximadamente en agosto de 2006, comenzó a presentar dolor en la espalda, se dirigió a sanidad militar y le ordenaron rayo X que salió normal.

Uno de los médicos de la base naval de Cartagena le sugirió radiografía, de la cual pudo concluir disminución de altura del espacio intervertebral C-5 y C-6, resultado que por no haber sido ordenado por médico adscrito a Sanidad del Batallón nunca se tuvo en cuenta en su historia clínica. Que con los resultados de los exámenes practicados en aquella época, le ordenaron sesiones de fisioterapia las cuales atendió, no obstante el dolor continuo y tuvo que seguir patrullando al servicio de la Armada Nacional.

Que terminó de prestar el servicio militar el 1º de junio de 2007, con la intención de continuar vinculado con la Armada Nacional, para lo cual debía definir su situación médico laboral. Que mediante acta 111 del 21 de mayo de 2008, la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares, concluyó las condiciones médicas (llumbagia mecánica, limitación funcional de 4º dedo mano izquierda, secundario fractura, síndrome miofacial hombro derecho), certificándose de esta manera incapacidad permanente parcial NO APTO para la vida militar, con disminución de la capacidad laboral del treinta punto treinta y uno (30.31%).

Que el 22 de septiembre de 2008, solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional la convocatoria de un Tribunal Médico, conforme lo establece el artículo 29 del Decreto Ley 94 de 1989, con el fin de estudiar y considerar la existencia de una disminución en el espacio intervertebral C5-C6, condición ya diagnosticada en la Base Naval de Cartagena.

Que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta No. 3796-3949(12), decidió modificar las conclusiones, incluyendo las cicatrices, pero obviando la rectificación de columna cervical y defecto de arco posterior C-6 aduciendo que no tenía relación alguna con la clínica, aun cuando desde el 6 de septiembre de 2008 la misma fue diagnosticada por el radiólogo del Hospital Naval de Cartagena.

Que inconforme con la decisión anterior, el 23 de febrero de 2010, elevó derecho de petición a las Fuerzas Militares- Armada Nacional- Dirección de Sanidad, con el fin de obtener solución y respuesta, ya que no se calificó la patología cervical y le han recomendado exámenes complementarios como tomográficos y de resonancia nuclear magnética.

Que el 11 de marzo de 2010, en respuesta al derecho de petición fue informado que las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables, por lo tanto no es procedente la petición. Que a la fecha los dolores persisten, resultando muchas veces intolerables, ha disminuido su calidad de vida personal, y laboralmente se ha visto impedido para vincularse al mercado. 2.

PRETENSIONES Solicita que se proteja el derecho a la salud, se ordene a las unidades de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares, la práctica de exámenes y tratamientos tendientes a restablecer su estado de salud, ya que no cuenta con recursos económicos ni está afiliado a entidad prestadora de dicho servicio, menos aún, ha podido acceder a empleo alguno. 2.

Al trámite de primera instancia acudieron las autoridades accionadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: En respuesta, el Capital de Navío JOSÉ MANUEL SIERRA GONZÁLEZ, en calidad de Director de Sanidad, informa que el Infante de Marina Regular Juan Gabriel Hernández Mongui ingresó a la Armada Nacional a prestar Servicio Militar Obligatorio, dado de alta mediante la orden administrativa de personal N°113 del 17 de agosto de 2005, con novedad física el 1º de junio de 2005 y luego fue dado de baja del servicio militar activo mediante orden administrativa de personal 079 del 28 de mayo de 2007, con novedad fiscal 1º de junio de 2007 por el mismo tiempo de servicio militar cumplido.

Concluido el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio, para efectos del retiro de la institución se realizaron los exámenes médicos de retiro, diligenciaron el pliego de antecedentes, donde el propio funcionario de su puño y letra consignó las dolencias que dice tener a consecuencia de su permanencia en la Institución, las cuales son objeto de verificación por personal médico y odontológico, cuyos conceptos son valorados en junta médica laboral por retiro.

Juan Gabriel Hernández Mongui no registró padecer dolencia alguna, como se observa en la ficha médica diligenciada y rubricada por el mismo el 26 de mayo de 2007. De conformidad con los registros contenidos en historia clínica que reposa en establecimiento de sanidad del batallón de fusileros de infantería marina N. 3 (BAFIM 3) ubicado en Malaga- Bolívar, el Infante de Marina Regular JUAN GABRIEL HERNÁNDEZ MONGUI, quedó aplazado por los servicios de neurocirugía (Dx Lumbagía mecánica), ortopedia y traumatología (Dx dolor hombro derecho- fractura cuarto dedo mano izquierda), Fisioterapia (tendinitis manguito hombro derecho) fisioterapia (lumbagía mecánica).

Una vez el Infante de Marina Regular Hernández Mongui recibió todo el tratamiento médico por las especialidades referidas, y se obtuvieron los conceptos médicos, se realizó junta médico laboral por retiro de la institución contenida en el acta 111 del 21 de mayo de 2008 registrada en la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional dentro de la cual se concluyó: A. Antecedentes 1.

Lumbagia mecánica asociada a escoliosis de 6º. 2. Limitación funcional 4º dedo mano izquierda, secundario a fractura. 3. Síndrome miofacial hombro derecho. B. Clasificación lesiones o afecciones y calificación capacidad de capacidad psicofísica para el servicio. Las anteriores lesiones determinan incapacidad permanente parcial NO APTO PARA LA VIDA MILITAR.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Fue determinada Treinta punto treinta y uno (30.31%) D. Imputabilidad del servicio De acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796700, le corresponde: Diagnóstico 1. y 3, le corresponde literal (B) (enfermedad profesional), EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO y para diagnóstico No. 2, le corresponde Lilteral (A) (accidente común) EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO.

E. Fijación de los índices. Según el artículo 71 del Decreto 94789, le corresponde los siguientes índices: “1. numeral 1-061 literal b índice 5 “2. numeral 1º-158 índice 1” “3. Numeral 1-081 Literal B índice 4”. El 18 de junio de 2008, se notificó personalmente la anterior Junta Médico Laboral al infante de Marina Regular JUAN GABRIEL HERNÁDEZ MONGUI haciéndole saber de la libertad que tenía para reclamar por escrito ante el Señor Comandante General de las Fuerzas Militares o el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de notificación de la citada junta médica.

El accionante en uso de su derecho, solicitó la convocatoria a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual se llevó a cabo según consta en el acta N.3796-3949 (12) del 19 de octubre de 2009 el cual resolvió “ de acuerdo a lo establecido en el Decreto 094/89, los miembros del Tribunal Médico Laboral por unanimidad deciden MODIFICAR las conclusiones de la Junta Médica laboral No. 111 del 21 de mayo de 2008.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral TREINTA Y SIETE PUNTO VEINTIOCHO POR CIENTO (37.28%). D. Imputabilidad del servicio. A 1. y A3. Literal (B) se trata de enfermedad profesional. A 2 y A4 literal (A) se trata de accidente común. E. Fijación de los correspondientes índices. A1. Se ratifica numeral 1-061 literal b índice 5 “ A2.

Se ratifica numeral 1-158 índice 1.” A3 Se ratifica numeral 1-081literal B índice 4” A4. Se asigna numeral 10-004 Literal a indice 2” El anterior Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía fue notificado personalmente al señor Infante de Marina Regular JUAN GABRIEL HERNÁNDEZ MONGUI el 27 de noviembre de 2009. La Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional mediante Resolución N. 246 del 13 de marzo de 2009, reconoció la indemnización por disminución de la capacidad laboral por $10.292.777 y mediante resolución N.0286 del 23 de marzo de 2010, reajustó la anterior resolución por $1.868.084, debido a que el Tribunal Médico Laboral mediante acta N. 3796-3949 (12) del 19 de octubre de 2009, modificó el pronunciamiento de la Junta Médico Laboral, aumentando la disminución de la capacidad laboral.

Precisa que los organismos y autoridades médico laborales en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares son: La junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral, que se encargan de valorar las secuelas de las lesiones, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica, definir la disminución de la capacidad laboral y psicofísica, registrar la imputabilidad al servicio y fijar los correspondientes índices de lesión. La Junta Médica Laboral valora, evalúa y califica en primera instancia. El tribunal Médico conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de la Junta Médica y en tal virtud pueden ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

Clarifica que el Infante de Marina Regular JUAN GABRIEL HERNÁNDEZ MONGUI hizo uso de los recursos que la Ley para la inconformidad de los resultados arrojados por la Junta Médico Laboral N. 111 del 21 de mayo de 2008 como quedó evidenciado con la convocatoria a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En tal sentido, la situación médico laboral del Infante de Marina Regular JUAN GABRIEL HERNÁNDEZ MONGUI está definida y por tanto no procede incoar esta acción constitucional para atacar la legalidad y firmeza de actos administrativos como lo son las Actas de Junta Médica y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por dos razones: 1.El actor ya fue valorado por los organismos médico laborales quedando debidamente ejecutoriado el acto administrativo (junta médico laboral) y definida su situación médico laboral con la institución. 2.De acuerdo con el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las decisiones jurisdiccionales pertinentes.

En consecuencia si el accionante no está conforme con la decisión, no procede acudir a la acción de tutela sino a las acciones contenciosas administrativas, toda vez que se agotó la vía gubernativa. Deja ver como mediante los actos administrativos de Junta Médico Laboral y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se pretende el posible reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral según la calificación del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenido en el acta N.3796 -3949 (12) del 19 de octubre de 2009 realizado al Infante de Marina Regular JUAN GABRIEL HERNÁNDEZ MONGUI, por doce millones ciento sesenta mil ochocientos sesenta y un pesos M/CTE ($12.160.861), correspondiente al porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del 37.28%, lo cual no le genera derecho a pensión de invalidez según el art. 39 del Decreto 1796 de 2000.

Trae a colación la normatividad que rige a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y el contenido del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, deprecando que en el caso del Infante de Marina Regular JUAN GABRIEL HERNÁNDEZ MONGUI, no ostenta la categoría de afiliado del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, dado que no goza de asignación de pensión, su afiliación corresponde al Sistema General de Salud por vía del régimen contributivo o subsidiado a través del Sisben en los términos de la Ley 100 de 1993, y así, solicita a la Corporación se pronuncie a favor de la Dirección de Sanidad, por cuanto no existe vulneración legal para que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares le preste servicios médicos.

Solicita negar la presente acción al no existir razón fáctica ni jurídica que demuestre la vulneración de los derechos invocados por el accionante, y no hay viabilidad legal que permita la prestación de servicios de salud al Infante de Marina Regular JUAN GABRIEL HERNÁNDEZ MONGUI a través del sistema de salud de las Fuerzas Militares por ser un régimen de excepción. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo reseñado, concedió de manera transitoria el amparo de la garantía fundamental invocada, pues consideró que el demandante padece de patologías adquiridas con ocasión del servicio que prestó, no siendo posible su tratamiento por el sistema de salud ordinario.

Agregó que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para debatir las decisiones administrativas cuestionadas. 4. En escrito signado por el DIRECTOR DE SANIDAD NAVAL, se impugnó el fallo reseñado, desestimó los argumentos de primera instancia, insistió en que el trámite de desvinculación se efectuó con apego a los parámetros legales, con la intervención ajustada a derecho de la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, decisiones que son cuestionables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en consecuencia, consideró que el amparo debe ser denegado, y el demandante debe acudir al sistema de seguridad social ordinario.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La Sala decretará la nulidad de todo lo actuado porque no fueron vinculadas todas las entidades que tendrían interés en el resultado de la acción de tutela, de tal modo que se les afectó su derecho de defensa al no permitírseles contradecir los argumentos del demandante. En efecto, de los artículos 16 y 5° de los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, respectivamente, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el “ trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes.

Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela. El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa ”.

La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional. Ésta, por ejemplo, ha establecido: “ Una vez formulada la petición de tutela debe iniciarse el procedimiento correspondiente y el juez debe buscar –con miras a la garantía del debido proceso— que se notifique, acerca de la acción instaurada, a aquél contra quien ella se endereza.

Así lo ha dispuesto el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 16 ”. Y ha agregado que: “ El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión. En cuanto alude específicamente a la persona sindicada de violar o amenazar derechos fundamentales, debe tener la oportunidad de dar sus razones e inclusive de desvirtuar lo afirmado en su contra.

Reitera la Corte que, cuando se establezca sin lugar a dudas que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin hacer el menor esfuerzo por facilitar el acceso del demandado a la actuación procesal para los fines de su defensa, es decir, cuando el fallador ha preferido conformarse con conocer tan solo una de las versiones –la de la parte actora-, sin cuidarse de procurar el conocimiento de lo que tenga que decir aquel contra quien se actúa, hay una clara violación al debido proceso y la consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado procesalmente. ” En el asunto que se examina, si la pretensión del actor iba dirigida a cuestionar la decisión de la Armada Nacional de retirarlo del servicio militar sin extender sus prestaciones de salud, a pesar de las patologías que adquirió en sus labores y de su interés en continuar vinculado con la institución, es necesario tener en cuenta que en el trámite administrativo adelantado para el desencuartelamiento intervinieron la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, cuyos actos administrativos fundamentaron la determinación desestimada en este trámite, entidades estas que no fueron vinculadas a la acción constitucional, aunque podrían tener interés en las resultas del trámite constitucional.

Sin embargo, como ello no se hizo, el derrotero debe ser invalidado para que el mismo se rehaga con pleno respeto al debido proceso, integrándose el contradictorio como debe ser. Así lo estableció en un caso similar esta Sala: “La queja, entonces, apunta a que la actuación, desde la declaración de contumacia, fue ilegal, porque ha debido ser enterado personalmente del curso del proceso, de donde surge incontrastable que las presuntas irregularidades habrían sido cometidas por todos los funcionarios a cargo de la investigación (Fiscalía y Jueces), pero también por el encargado del centro carcelario que ha debido informar a estos de la situación. “Esos servidores públicos han debido ser vinculados al trámite, lo que no se hizo, circunstancia que, en los términos reseñados, genera la invalidación”.

En estas circunstancias, es claro que en este evento el Tribunal de primera instancia no vinculó a todas las entidades interesadas en el trámite del amparo deprecado, pues sólo se hizo lo propio con el Ministerio de Defensa, y aunque la Oficina Juridica de esa cartera corrió traslado a la Dirección de Sanidad Naval y por ello se dio respuesta, lo cierto es que dado el tiempo transcurrido no se logró vincular al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ni a la Junta Médico Laboral que intervinieron en el caso del demandante.

El a quo no advirtió del escrito de acción, ni de los anexos aportados, la clara intervención de las citadas entidades en el trámite cuestionado, y así proceder a la vinculación oportuna a fin que pudieran ejercer sus derechos de defensa y contradicción, en consecuencia, es imprescindible la declaratoria de nulidad de lo actuado para que se proceda a rehacer las diligencias vinculando a todas las entidades y dependencias que tengan interés en el resultado de esta acción de tutela.

No hay lugar, pues, a emitir pronunciamiento sobre los reparos del impugnante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

DECRETA R la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en este asunto, desde el auto mediante el cual asumió su conocimiento, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez. En consecuencia, vuelvan las diligencias a la citada Corporación para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 47 c.o, � Corte Constitucional. Sentencia T-293 del 27 de junio de 1994. � Fallo del 3 de abril de 2008. Tutela 35783. _1247636078.doc