CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 49221 ANA MARIA GARZON BOTERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No 252 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO Seria el caso que la Sala resolviera la impugnación formulada por la quejosa ANA MARIA GARZON BOTERO, contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la tutela instaurada contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, si no fuera porque se advierte una nulidad que obliga a invalidar la actuación.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta la accionante que participó en la Convocatoria 003 de 2007, para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, aprobó todas y cada una de las etapas del concurso, de manera que ocupó el puesto 99 en el registro de elegibles, tal como lo estableció el Acuerdo 007 de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, el cual fue modificado por el Acuerdo 032 del 30 de diciembre de 2009 y a su vez aclarado por el Acuerdo 001 del 19 de enero de 2010.

Mediante Resolución número 5642 del 29 de diciembre de 2009, la Fiscalía General de la Nación nombró a la peticionaria en período de prueba en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializados, en la Dirección Seccional de Cali, decisión que le fue notificada el 19 de febrero de 2010, concediéndole un plazo de diez (10) días para que informara si aceptaba el cargo.

El 7 de abril de 2010, radicó un oficio ante la Fiscalía General de la Nación, aceptando el nombramiento en periodo de prueba, informando que no le fue posible aceptar el cargo dentro del término establecido por razones de fuerza mayor al encontrarse laborando en la Procuraduría General de la Nación, como Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal ante Corte Suprema de Justicia, igual que se encontraba radicada en la ciudad de Bogotá junto con su núcleo familiar.

El 8 de abril de 2010, le expidieron las órdenes para la práctica de los exámenes médicos de ingreso y le informaron que debía tomar posesión del cargo el 12 de abril del mismo año. El 9 de abril de 2010, el Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía, Seccional de Cali, le informó telefónicamente que no podía posesionarla por orden del Fiscal General de la Nación, al no haber aceptado el cargo dentro del término establecido.

Dirigió varios derechos de petición: (i) a la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía Seccional de Cali (20 de abril y 27 de mayo de 2010); (ii) al Fiscal General de la Nación y al Jefe de la Oficina de Personal de Bogotá (27 de mayo), sin que se le haya brindado una respuesta formal sobre el motivo por el cual no le dieron posesión el día acordado, así como que tampoco se le ha señalado nueva fecha.

Informa la libelista, que la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades del artículo 60 de la Ley 938 de 2004, de los artículos 25 del Acuerdo 001 de 2006 y 158 de la resolución 1501 de 2005, ha adelantado el procedimiento sumario de retiro de elegibles, del registro definitivo incluido en el Acuerdo 007 de 2008, para aquellas personas que no han aceptado el cargo dentro del término, como se advierte en la Resolución 0919 del 18 de diciembre de 2009, sin que a la fecha se haya incluido su nombre.

Al considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, debido proceso administrativo, a la igualdad, moralidad y transparencia en la función pública, acude a la acción de tutela y solicita se ordene a las entidades accionadas dar posesión en forma inmediata en el cargo de Fiscal Delegado Ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, en cumplimiento de la Resolución número 5642 del 29 de diciembre de 2009, en la ciudad de Bogotá, por ser el distrito elegido en el formulario de inscripción. 2.

Respuesta de la parte accionada 2.2. Fiscalía General de la Nación. El Jefe de la Oficina Jurídica, a través de apoderada, en oposición a los planteamientos que hace la demandante, se refiere en particular a cada tema en los siguientes términos: (i) Sobre la aceptación del cargo: la demandante debía haberse pronunciado dentro de los 10 días siguientes a la notificación del nombramiento en período de prueba, de conformidad con la resolución 1501 del 19 de abril de 2005.

En caso de concurrir causal de fuerza mayor que se lo impidiera podía solicitar una prórroga, correspondiéndole a la Secretaría General decidir si la concede o no; en el caso en estudio, la accionante no aceptó el cargo en tiempo e igual tampoco solicitó la prorroga, realizándolo tan solo dos meses después, cuando ya había vencido el término. La justa causa alegada por la demandante, soportada en ocupar un cargo en la Procuraduría General de la Nación no es suficiente; pretende a través de la acción de tutela alegar su propia culpa.

Cuando el nombramiento no es aceptado en el término establecido, conlleva la revocatoria del mismo, como que su finalidad es establecer qué cargos están provistos por el registro de elegibles y cuáles no, y de esa manera continuar con la provisión de cargos, con la persona que le sigue en turno. (ii) Lo atinente a la revocatoria del nombramiento, está acorde con el artículo 25 del acuerdo 001 de 2006, por lo que se demuestra que la entidad actuó conforme a derecho, en la medida que el resultado del incumplimiento es imputable a la peticionaria.

(iii) La Fiscalía está obligada a través de distintos fallos de tutela a continuar con el proceso de nombramientos de todos los cargos vacantes, luego una determinación en el sentido que pretende la actora haría imposible el cumplimiento de esas decisiones, siendo evidente la voluntad de la Fiscalía General en la aplicación de la carrera realizando los nombramientos según el orden de méritos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado porque si bien la acción de tutela es viable contra decisiones adoptadas dentro de un concurso público de méritos para evitar un perjuicio irremediable, en el presente caso aquel no se demostró, la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativo para hacer valer sus derechos.

La decisión tomada por la Fiscalía General de la Nación sobre la revocatoria del nombramiento se ajusta a las normas que regulan la materia. No se advierte vulneración de derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN La accionante en sus argumentos da cuenta que la Fiscalía generó un error en el Tribunal al afirmar que su nombramiento había sido revocado, lo que no es cierto, porque ese acto administrativo es inexistente, hasta el momento no ha sido revocado, como tampoco se ha tramitado el proceso sumario que adelantó respecto de los demás nombrados que no aceptaron el cargo de conformidad con la resolución 0919 del 18 de Diciembre de 2009, pues en tal situación el trato sería desigual para la demandante.

Señala que no está pidiendo que la nombren, porque la designación ya se realizó mediante resolución 5642 del 29 de diciembre de 2009, lo que invoca es que se le de posesión, porque no existe acto administrativo que revoque el nombramiento ni exclusión de la lista de elegibles. Advierte que los derechos de petición que presentó a la Fiscalía, no han sido respondidos, tampoco se le ha informado sobre la existencia de estos actos administrativos.

Por lo anterior, solicita se revoque el fallo de primera instancia y se dicte el que corresponde con el fin de garantizar los derechos a la igualdad y debido proceso. CONSIDERACIONES Sería del caso entrar a resolver el recurso de apelación formulado por el actor, si no fuera porque se advierte que el juez constitucional de primera instancia no conformó en debida forma el contradictorio, lo que genera nulidad de la actuación. Estas son las razones: La tutela se caracteriza no sólo por ser un medio preferente y sumario sino por ser informal.

Precisamente por ser una acción pública al alcance de todas las personas, no es posible exigir a quien la interpone ser versado en la materia. Es deber del juez escudriñar sobre el asunto puesto bajo su conocimiento e indagar sobre los hechos para verificar no sólo su veracidad sino las violaciones de la Carta Política que, aunque no sean señaladas por el peticionario, surjan como consecuencia de su labor judicial.

Si bien el accionante tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que considera le está vulnerando sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional. De tal manera que si encuentra que el peticionario se equivocó en sus apreciaciones debe vincular a quien es el directo infractor del orden constitucional.

A pesar que de que la demandante dirigió la acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, y el Tribunal Superior de Bogotá en el auto de admisión, ordenó su vinculación, al respecto conviene decir, que si bien la actora menciona que se le han vulnerado los derechos fundamentales al acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, el debido proceso administrativo, el derecho a la igualdad, moralidad y transparencia en la función pública, no puede dejarse de lado que en el mismo libelo introductorio, hace referencia al derecho de petición en los siguientes términos: “… he presentado derechos de petición ante “el Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación-Seccional Cali- con fechas 20 de abril y 27 de mayo de 2010, y ante el Fiscal General de la Nación y el Jefe de la Oficina de Personal en Bogotá en la ultima fecha señalada, no se me ha informado formalmente el motivo por el cual no me posesionaron el día acordado, ni se me ha fijado nueva fecha para tal efecto, constituyendo esta actitud en situación de hecho constitucional” Aun cuando la demandante no invocó como derecho presuntamente vulnerado, el de petición, corresponde al Juez Constitucional analizar todos los aspectos, a fin de procurar un fallo que proteja integral y efectivamente las garantías fundamentales que están siendo amenazadas o vulnerados, en tal sentido, se advierte que se han presentado los siguientes derechos de petición: (i) al Director Administrativo y Financiero de Cali con fechas 20 de abril y 26 de mayo, (ii) al Fiscal General con fecha 26 de mayo de 2010, y, (iii) al Jefe Oficina de personal de la misma entidad, con la misma fecha anterior, de los cuales no se ha dado respuesta a la peticionaria, lo que impone enmendar la irregularidad.

Son estas las razones que llevan a la Corte a declarar la nulidad de lo actuado con el fin de vincular al Director Seccional Administrativo y Financiero de la Ciudad de Cali, al Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General, e igual, bien se puede sugerir que en todo caso, se le informe esta situación al señor Fiscal General de la Nación, en la medida en que si bien es cierto fue vinculado a la acción, no ha suministrado respuesta al derecho de petición a que se hizo referencia. Es importante solicitarle a la Fiscalía General de la Nación, que remita copia de los actos administrativos que se hayan proferido en relación con la exclusión de la accionante del registro de elegibles, por no haber aceptado el nombramiento dentro del término señalado en artículo 19 de la Resolución 1501 del 2005.

Se invalidarán entonces los actos posteriores a la providencia que avocó el conocimiento de la demanda de tutela para que el a-quo proceda conforme a lo dicho en precedencia. Las pruebas conservarán su valor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Declarar la NULIDAD de todo lo actuado a partir de los actos posteriores al auto del 15 de junio de 2010, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento de la acción de tutela interpuesta por ANA MARIA GARZÓN BOTERO, para que se vincule al Director Seccional Administrativo y Financiero de la ciudad de Cali, y al Jefe de la oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación. Las pruebas conservan su validez.

Segundo. Remitir las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con el fin de que proceda conforme a lo expuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 5