CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 49220 Orlando Zea Mora. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 49220 Orlando Zea Mora. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 252. Bogotá, D.C., agosto cinco (5) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- contra el fallo de tutela de 29 de junio de 2010, proferido por una Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de este Distrito Judicial, mediante el cual amparó a Orlando Zea Mora el derecho de hábeas data.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El actor pone de presente que si bien es cierto el 5 de marzo de 2010 el Departamento Administrativo de Seguridad DAS le expidió el certificado judicial, también lo es que aparece con la anotación que “ registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial ”, a pesar que el 1° de abril de 2003 el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá declaró extinguida la condena impuesta en el proceso penal que cursó en su contra por el delito de fraude procesal. 2.

Agregó que dicha anotación resulta contraria a derecho y resulta violatoria de sus derechos fundamentales al trabajo, dignidad humana, igualdad, buen nombre y la honra. 3. Por lo anterior solicitó que se le ordene a la autoridad accionada retire la anotación atrás referenciada. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Mediante auto de 22 de junio de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial avocó conocimiento y dispuso correr traslado a la entidad demandada. 2.

El Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad DAS dio respuesta a la demanda de tutela y solicitó se declare improcedente el amparo solicitado, efectos para los cuales señaló que el certificado judicial que expidió a nombre del demandante lo hizo después de consultar el archivo sistematizado de identificación nacional donde le figura el antecedente a que hace referencia el libelista y con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 248 de la Constitución Política, el Decreto 3738 de 2003 y la resolución 1157 de 2008.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial resolvió proteger el derecho fundamental de hábeas data a Orlando Zea Mora, efectos para los cuales y apoyada en la jurisprudencia nacional aplicable al caso señaló que si bien la anotación “ registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial ”, no constituye como tal pena, sí configura una extensión de la sanción penal que ha sido impuesta y superada, que amplía de manera inconstitucional los efectos de la sentencia condenatoria, desconociendo el artículo 34 de la Carta, según el cual se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, en consecuencia, le ordenó a la entidad demandada expedir un nuevo certificado judicial al ciudadano ya referenciado, en el que se excluya la frase “ registra antecedentes”.

IMPUGNACIÓN: El DAS impugnó la decisión de la Sala a quo y a partir de los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la tutela solicitó revocar el fallo de instancia que amparó los derechos del accionante. CONSIDERACIONES: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.

Esta Sala en pronunciamientos anteriores señaló que por tratarse de una discusión que entraña controversia sobre la legalidad de un acto administrativo de carácter general, resulta improcedente la acción de tutela. 4. Al reexaminar el problema jurídico propuesto, que se concentra en determinar si los derechos fundamentales invocados por el accionante fueron vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- al expedir el certificado judicial solicitado por el accionante con la anotación: “ REGISTRA ANTECEDENTES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, pese a que la sanción impuesta por fue extinguida por el funcionario judicial competente a cuyo cargo estuvo la vigilancia de la condena y de ello, fue informada oportunamente la autoridad administrativa, la Sala encuentra que acertó el a quo al amparar el derecho de hábeas data. 5.

La protección del derecho fundamental gravita en que el habeas data, garantía reconocida en la Constitución Política de Colombia en el artículo 15 superior, consiste en la facultad conferida al titular de datos personales, de exigir a quienes los administren el acceso, la inclusión, la exclusión, la corrección, la adición, la actualización, la certificación y la limitación en su publicación o cesión. Este derecho extensivo a la base de datos contentiva de los antecedentes judiciales de los ciudadanos colombianos, administrada por el Departamento Administrativo de Seguridad, demanda para esta autoridad la obligación de operar con fidelidad los datos negativos o positivos reportados con ese fin, por las autoridades judiciales.

En ese sentido, corresponde al DAS mantener y actualizar “los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley”, en los términos del artículo 3º del Decreto 3738 de 2003. Ahora bien, es claro que al tenor de los artículos 248 de la Constitución Política, 7º de la Ley 600 de 2000 y 166 de la Ley 906 de 2004, en Colombia sólo tienen carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas.

Así mismo, es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “ hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial ”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, con el Tribunal de primera instancia, esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quién atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.

Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal. 6. Adicionalmente, como ya lo precisó esta Corte, atañe agregar dos argumentos: La primera.

Luego de cumplida una pena, no existe razón, salvo por la labor judicial de dosificación punitiva o evaluación de la buena conducta anterior, para que la misma siga siendo publicitada, en tanto ya cumplió con sus finalidades. La segunda. No es viable, como lo pretende el DAS, justificar la necesidad del el registro judicial, tal como se viene haciendo desde el año 2008, en lo dispuesto por el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único.

Dice así la norma: “Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1° del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente.

La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.

Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro”. Lo anterior porque la disposición trascrita alude a sanciones vigentes al momento de expedir la certificación. Además, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del último inciso, declaró su exequibilidad condicionada, esto es, “en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento”.

El requisito de vigencia de la sanción no se cumple en este caso. 7. Las razones procuradas supra imponen confirmar el fallo del a quo conforme el cual se dispuso amparar el derecho de hábeas data del accionante. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1°. CONFIRMAR la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de junio del año en curso. 2°. Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, sentencia de 13 de mayo de 2010, radicación T-47656, entre otras. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Primera de Decisión de Tutelas, sentencia de 29 de abril de 2010, radicación T-47449. � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Primera de Decisión de Tutelas, sentencia de 20 de mayo de 2010, radicación T-47830. 8