CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49216 JESÚS ANDRÉS PORTILLA MELO IMPUGNACIÓN PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49216 JESÚS ANDRÉS PORTILLA MELO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 245 Bogotá, D.C, tres (3) de agosto de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el apoderado de JESÚS ANDRÉS PORTILLA MELO, contra el fallo proferido el 23 de junio de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual se le negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado en el asunto penal que se adelantara en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad.

ANTECEDENTES 1. El 27 de agosto de 2009 se recibió información telefónica en el Grupo Antinarcóticos de la SIJIN, dando cuenta que al barrio Las Lunas de Pasto llegaría una persona de sexo masculino, quien portaba la suma de 740.000 euros. Con base en dicha información, los integrantes de la Policía Antinarcóticos se trasladaron al lugar, produciéndose la aprehensión del señor Antonio Ricardo Araujo Melo a quien se le encontró la suma de dinero.

El 28 de agosto de 2009, el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías llevó a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento por el delito de lavado de activos, cargo que no fue aceptado. El 12 de febrero de 2010, se celebró un preacuerdo entre el imputado y la Fiscalía, mismo que al ser avalado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Pasto, conllevó el que a través de sentencia de 18 de mayo de 2010, Antonio Ricardo Araujo Melo fuera condenado a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 325 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como cómplice del delito de lavado de activos, ordenando el comiso de los 740.000 euros a favor del Estado. 2.

Actuando a través de apoderado, JESÚS ANDRÉS PORTILLA MELO acude a la acción de tutela, señalando que luego de asumida la investigación por parte de la Fiscalía 41 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Lavado de Activos, solicitó al Jefe de la Unidad un radicado con el fin de dar trámite a la extinción del derecho de dominio de los 740 mil euros, por cuanto se percató que las divisas no se encontraban en circunstancias para que procediera el comiso.

Trámite que correspondió conocer a la Fiscalía 38, quien mediante resolución de 13 de abril de 2010 ordenó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, a la vez que lo reconoció como reclamante de dicha suma. Refiere que en sesiones cumplidas el 11 y 12 de mayo de 2010, se le recibió declaración y seguidamente decretó varios testimonios, así como su traslado a la ciudad de Pasto para el recaudo de otros medios de prueba.

A pesar de lo anterior, el 19 de mayo dicha autoridad recibe el oficio No.0580-41 suscrito por el Fiscal 41, donde informa que la Jueza Segunda Penal del Circuito Especializada de Pasto decretó el comiso definitivo del dinero, mecanismo del cual se enteró extraoficialmente. Afirma que al ser el propietario legítimo de las divisas, las cuales tienen origen y procedencia lícitos, se presentó ante el Fiscal 41 quien el 1º de octubre de 2009 le recibió declaración, sin que por lealtad procesal le informara que el dinero debía reclamarse ante un fiscal de extinción. El 28 de diciembre de 2009, el abogado que defendía los intereses del señor Antonio Ricardo Araujo Melo, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento ante la Jueza Tercera Penal Municipal de Garantías, audiencia en la que se le informó que el dinero era de JESÚS ANDRÉS PORTILLA MELO, diligencia en la cual estando presente el Fiscal 41 se limitó a reconocer que había comparecido a reclamar el dinero, pero que no bastaba con suministrar unas simples explicaciones del origen y procedencia para solicitar la devolución, guardando silencio respecto del trámite de extinción de dominio, así como el entregar la declaración y los documentos suministrados como soporte de su lícita procedencia, generando confusión pues no sabía dónde reclamar dicha suma, si en el proceso penal o en el trámite de extinción, conducta que vulnera su derecho fundamental al debido proceso, ante la incursión en vías de hecho.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto el 23 de junio de 2010, negando la acción constitucional, al advertir que tanto la Fiscalía 41 Especializada como la Jueza de conocimiento, dentro de la investigación que por el delito de lavado de activos se adelantó en contra de Araujo Melo, respetaron en su integridad las bases y ritualidades del proceso penal conforme a las directrices del estatuto adjetivo.

Sostuvo que resultaba evidente que en los albores de la investigación el accionante no fue vinculado –pues no ostentaba la condición de indiciado, ni se conocía su calidad de propietario de los euros-, ni compareció a reclamar sus derechos, a pesar de tener conocimiento pleno de la incautación de los 740.000 euros y de la persecución penal en contra de Araujo Melo.

Circunstancia por la cual difícil resultaba creer que el silencio sobre la vigencia simultánea del proceso de extinción de dominio, haya generado confusión en el actor acerca de la autoridad ante la cual podía reclamar la devolución de su patrimonio, si éste al día siguiente a la captura de Araujo Melo, supo que había sido judicializado y el dinero incautado.

Refirió que causaba extrañeza el tiempo que demoró en ventilar su condición de legítimo poseedor de los euros ante el delegado de la Fiscalía, y más aún que en sede del proceso penal se haya limitado a comparecer para favorecer la situación legal del procesado, y no para esclarecer su particular condición de dueño del bien decomisado, que en otras cosas, representa un elevado valor monetario.

Argumentos que desvanecen las manifestaciones propuestas por su apoderado, relativas a la imposibilidad del actor de comparecer a la litis penal, cuando tuvo cerca de 9 meses para solicitar a la judicatura una audiencia preliminar para el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del poder adquisitivo e incluso insistir en la devolución del dinero.

Advirtió que la ausencia del accionante como sujeto interviniente en el proceso penal, o como tercero de buena fe, obedeció única y exclusivamente a su incuria y negligencia, que de manera alguna podía imputársele a las autoridades judiciales accionadas, cuando precisamente la filosofía que permea el actual sistema de investigación y juzgamiento, exige que cada parte o interviniente cumpla su rol, -presentando peticiones, sustentando su tesis y soportándola en medios de prueba-, carga de la cual no puede quedar exonerado el petente, máxime cuando la finalidad de la investigación que adelantó el delegado de la Fiscalía 41 Especializada se dirigía a determinar la responsabilidad de Araujo Melo en el injusto de lavado de activos y no precisamente para desentrañar quién era el dueño de los euros.

Adicionalmente, por cuanto al rendir interrogatorio ante el ente investigador el 19 de octubre de 2009, dando a conocer su condición de propietario del dinero incautado, adquirió el estatus de indiciado, en la medida que con la información vertida se desplegaron las labores de indagación tendientes a verificar la procedencia lícita de la moneda extranjera, que hasta ese entonces era el objeto material del injusto de lavado de activos, reconocimiento que lo facultaba para intervenir activamente en el proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Aunque la regla general es la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la jurisprudencia ha admitido su viabilidad contra aquellas que, aunque en apariencia se encuentran revestidas de formas jurídicas, en realidad impliquen una vía de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a denominarse causales genéricas y especiales de procedibilidad, si se comprueba que el funcionario judicial actuó de manera arbitraria, grosera y caprichosa, y, en consecuencia, afectó en forma grave un derecho fundamental, en busca de lograr su restablecimiento.

Así, la demanda de tutela resulta procedente cuando la providencia objeto de reproche adolezca de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 2. La acción de tutela presentada a través de apoderado por el señor JESÚS ANDRÉS PORTILLA MELO, se encamina a determinar si la Fiscalía 41 de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, han incurrido en causales de procedibilidad por defecto fáctico o procedimental, que hagan viable el mecanismo de amparo, ante la omisión del ente acusador de informarle acerca de la autoridad ante la cual debía solicitar la devolución del dinero y la decisión del juez fallador, de ordenar el comiso de las divisas incautadas al señor Antonio Ricardo Araujo Melo. 3.

En relación con el defecto fáctico, la Corte Constitucional ha sostenido que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva, esto es, cuando “el funcionario judicial i) simplemente deja de valorar una prueba determinante para la resolución del caso; ii) cuando excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia, o cuando iii) la valoración del elemento probatorio decididamente se sale de los cauces racionales.” 4.

El defecto procedimental absoluto, ha sido definido como aquella situación en la cual el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite de un asunto específico, circunstancia que se presenta cuando: (i) el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto), o cuando (ii) el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido.

En tal sentido, la Corte Constitucional señaló, en sentencia SU-159 de 2002 que se presenta defecto procedimental absoluto cuando: “(se pretermiten etapas) señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;

(ii) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas”. 5. En el presente asunto no es dable concluir que con el procedimiento cumplido por la Fiscalía 41 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de activos, se incurrió en causal de procedibilidad que haga viable el mecanismo de amparo.

Ello por cuanto lo que dio lugar al inicio de la actuación por el ilícito de lavado de activos, fue el haberse producido la captura en flagrancia de Antonio Ricardo Araujo Melo, el 27 de agosto de 2009, al serle encontrado en su poder, la suma de 740.000 euros. Situación de la que tuvo conocimiento el hoy demandante, a pesar de lo cual, sólo cuando habían transcurrido cerca de dos meses fue que compareció al ente fiscal, no a solicitar la devolución de las divisas incautadas como lo anuncia en su escrito tutelar, sino con el fin de que se le escuchara en interrogatorio.

Si ello es así, mal puede pregonar que hubo confusión o falta de lealtad respecto de la autoridad a la que debía dirigirse para ejercitar sus derechos, toda vez que oído en interrogatorio, diligencia en la que estuvo asistido de defensor de confianza, adquirió la calidad de indiciado, circunstancia que no solo le permitía acceder a la actuación y aportar los elementos materiales probatorios que estimare conducentes, sino de considerarlo necesario, acudir ante un juez de control de garantías a solicitar la devolución de las divisas.

Cuestión que no hizo, no obstante estar enterado del trámite que allí se adelantaba, pues participó como declarante en la audiencia preliminar de revocatoria de medida de aseguramiento del imputado Araujo Melo, cumplida el 1º de febrero de 2010 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pasto con función de control de garantías, diligencia en la cual simplemente reconoció que el dinero era suyo, sin que ninguna exigencia respecto de su devolución realizara.

Fue por tales circunstancias que suscrito el preacuerdo entre Antonio Ricardo Araujo Melo y la Fiscalía 41 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, consistente en aceptar la responsabilidad en calidad de cómplice del delito de lavado de activos y verificado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto que no hubo vulneración a las garantías fundamentales, que se procedió a la emisión de la sentencia condenatoria, decretando el comiso de las divisas incautadas, proveído que no se aprecia arbitrario o caprichoso, sino más bien ajustado al plano de la legalidad.

Ello por cuanto de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 100 del Código Penal y 67 del Código de Procedimiento Penal, los instrumentos y efectos con los que se hayan cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución y que no tengan libre comercio, serán objeto de comiso. En consecuencia, acreditada la responsabilidad del acusado Antonio Ricardo Araujo en el injusto penal de lavado de activos, fruto del preacuerdo celebrado con el ente acusatorio, la conclusión legal que ello aparejaba era la imposición de la sentencia condenatoria y el decretar el comiso del dinero incautado, como en efecto ocurrió. Así las cosas y como la inconformidad del accionante lo es por la providencia emitida en la actuación penal, debate que desborda el ámbito de protección de este instituto constitucional, pues, admitir que mediante una tutela se adelante un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de decisión por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador y las normas sustanciales que regulan los temas resueltos, es reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, la demanda de tutela no procede.

Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto para negar el mecanismo de amparo, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional sentencia T-332 de 2006. � T-156 de 2009. � Corte Constitucional.

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