CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49215 MIGUEL PÉREZ VEGA Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49215 MIGUEL PÉREZ VEGA Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 229 Bogotá, D. C., julio veintidós (22) de dos mil diez (2010) V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela que promueven a través de apoderado los ciudadanos MIGUEL PÉREZ VEGA y PABLO EMILIO GARAY GRANADOS contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae de las diligencias, los señores MIGUEL PÉREZ VEGA, PABLO EMILIO GARAY GRANADOS y otros ciudadanos pensionados de la Industria Licorera del Magdalena promovieron a través de apoderado judicial acción de tutela, cuyo trámite estuvo a cargo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, despacho que mediante sentencia del 23 de abril de 2007 decidió tutelar el derecho fundamental a la igualdad incoado y en consecuencia ordenó al Gerente Liquidador de la Industria Licorera y al Gobernador del Departamento del Magdalena para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación del fallo, emitiera el correspondiente acto administrativo a través del cual reconociera a favor de los accionantes el reajuste de la pensión de jubilación, decisión que el 7 de junio siguiente fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial.

El 12 de junio de 2008, varios de los accionantes solicitaron se sancionara a los entes atrás referenciados por negarse a cumplir el fallo de tutela, el funcionario judicial corrió traslado del incidente a las autoridades accionadas, interregno en el que el Agente Liquidador de la Industria Licorera del Magdalena señaló, entre otras cosas, que: (i) la jurisdicción laboral ha proferido diversos fallos en los que indica que los reajustes reclamados no aplican a los trabajadores oficiales del orden territorial, (ii) si bien es cierto administraciones anteriores celebraron conciliaciones con algunos ex trabajadores reconociéndoles el incremento, ello no los obliga a pagar emolumentos que resultan palmariamente ilegales, (iii) se encontraba en la imposibilidad jurídica de acatar la orden atrás referenciada por haber operado el fenómeno de la prescripción respecto al reconocimiento del reajuste salarial reclamado, situación que fue puesta en conocimiento de éstos a través de las resoluciones Nos. 756 y 757 del 1° de diciembre de esa misma anualidad y contra las cuales interpusieron el recurso de reposición, pero la administración mantuvo su decisión, y (iv) esos actos administrativos pueden ser controvertidos ante la jurisdicción competente.

Al no estar de acuerdo con la respuesta suministrada por la entidad accionada, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta mediante providencia del 3 de marzo de 2009, sancionó al Gobernador como al Agente Liquidador de la Industria Licorera del Magdalena con cinco (5) días de arresto y multa de tres (3) s.m.l.m.v. a favor del Consejo Superior de la Judicatura.

Al resolver el grado jurisdicción de consulta, el 21 de abril del año en curso la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial resolvió revocar la decisión de primera de instancia porque si bien es cierto estaba demostrada objetivamente la omisión al cumplimiento al fallo de tutela, también lo es que ello obedeció a una crasa confusión conceptual en torno al sentido y alcance de la orden a cumplir, es decir no se acreditó la responsabilidad subjetiva, situación frente a la cual consideró que era necesario: “modular la orden de tutela pues el sentido de la misma es amplio y necesita ser concretado en aras de que el ente accionado pueda entender y hacer efectivo el fallo de tutela.

Es tan ostensible la aludida confusión que llega al punto de señalar que el Tribunal está ordenando derechos laborales prescritos cuando los mismos no prescriben; lo que prescriben son las correspondientes mesadas, que deben ser liquidadas conforme a la ley”. En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal Superior de Santa Marta emitió providencia el 28 de mayo de 2009 a través de la cual resolvió modular la orden de amparo en el sentido de señalar que respecto de los accionantes a los que se le hubiere fallado en justicia laboral por éste derecho, debe el demandado pronunciarse con un acto administrativo individual en tal sentido, como así también debe hacerlo frente a los actores que no han obtenido un fallo desfavorable por parte de la justicia laboral, haciendo efectivo el amparo conforme a las previsiones legales y en estricta observancia del fenómeno de la prescripción. Posteriormente, los accionantes promovieron nuevo incidente de desacato, frente a lo cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta mediante providencia del 26 de mayo de 2010 declaró que no hay desacato al fallo de tutela de fecha 23 de abril de 2007, modulado el 28 de mayo de 2009, dado que las accionadas han cumplido con la orden impartida tras haber emitido las resoluciones que contienen un pronunciamiento que aborda de manera individual cada caso.

Agotado lo anterior, MIGUEL PÉREZ VEGA y PABLO EMILIO GARAY GRANADOS acuden por conducto de apoderado al mecanismo de amparo quejándose de la definición del trámite incidental propuesto, por cuanto consideran se incurrió en una vía de hecho. Como sustento de la demanda señala el apoderado de los actores, aunque la Corte Constitucional ha precisado que existe la posibilidad de modular la orden de amparo inicialmente impartida, ello supone el cumplimiento de ciertas circunstancias, lo que en forma alguna puede implicar un cambio o modificación del fallo de tutela por tratarse de una decisión inmutable en su esencia y que en el presente caso no pretendía otra cosa que colocar a los accionantes en igualdad de condiciones frente a otros pensionados de la Industria Licorera del Magdalena.

Advierte así, la modulación ordenada por el Tribunal jamás estuvo encaminada a garantizar el goce efectivo del derecho amparado, lo que significa una revocatoria del fallo de tutela del 23 de abril de 2007 cuyos efectos fueron desatendidos por el Juez accionado al declarar que no hubo desacato y acoger lo dispuesto en el fallo modulador, de ahí que al no tener otra vía judicial para obtener el restablecimiento de las garantías que resultan conculcadas con la vía de hecho denunciada, es procedente interponer la acción de tutela.

Por ello, solicita se ampare el derecho fundamental al debido proceso (cosa juzgada y seguridad jurídica) y en consecuencia se adopten los correctivos del caso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por lo que en el auto admisorio de la demanda, se ordenó vincular a las autoridades accionadas, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta presenta un recuento de la actuación surtida dentro de la acción de tutela donde figuran como accionantes los hoy peticionarios, al tiempo que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto en los pronunciamientos emitidos no ha existido vulneración a derecho fundamental alguno. A su turno, el Secretario del Tribunal Superior de Santa Marta allega copia de las providencias proferidas por esa Corporación con ocasión del trámite reprobado.

Finalmente el Gobernador del Departamento del Magdalena y el Liquidador del la Empresa Industrial y Comercial del Orden Departamental – Industria Licorera del Magdalena en Liquidación solicitan se deniegue el amparo deprecado, en tanto que, lo pretendido por los accionantes no es otra cosa que encontrar alternativas para viabilizar un pago improcedente e ilegal de miles de millones de pesos, cuando es bien sabido que tienen a su alcance los recursos frente a las resoluciones emitidas en cumplimiento del fallo de tutela, además de lo cual pueden acudir a las acciones contenciosas idóneas para desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-533 de 2003: “(…) en el caso del desacato, opera la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra tutela, salvo que en el trámite de ellas se presente una vía de hecho, que afecte derechos constitucionalmente protegidos.

(…)” A más de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria Es claro que en el evento puesto a consideración de la Sala, los accionantes se muestran inconformes con el hecho de que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta declarara, que no hay desacato al fallo de tutela de fecha 23 de abril de 2007 -modulado el 28 de mayo de 2009-, por cuanto las accionadas han cumplido con la orden impartida tras haber emitido las resoluciones que contienen un pronunciamiento que aborda de manera individual cada caso.

Así, razonable resulta concluir que las señores MIGUEL PÉREZ VEGA y PABLO EMILIO GARAY GRANADOS aspiran a que por el excepcional mecanismo de amparo se deje sin efecto la determinación aludida, por supuesta arbitrariedad en su adopción, vale decir, por irregularidad constitutiva de vía de hecho. Resulta evidente entonces que el amparo constitucional deviene improcedente cuando se observa que la providencia cuestionada no configura una vía de hecho, en los términos en que ha sido ésta considerada por la jurisprudencia constitucional, al no adolecer de defecto sustantivo (porque se hubiera basado en una norma inaplicable), ni fáctico (porque se hubiera tenido en cuenta prueba inadecuada), como tampoco de defecto orgánico (falta de competencia), ni procedimental (desconocimiento de las normas que regulan un determinado trámite).

Pero examinado el asunto que concita la atención de la Sala sin dificultad se concluye en su improcedencia, en tanto no se observa que los despachos judiciales accionados hubieran incurrido en alguno de los defectos aludidos, o desconocido los derechos de quienes en esta ocasión tienen la condición de accionantes, por lo que en forma razonada se explicó los motivos que de conformidad con la norma aplicable y con los hechos acreditados le permitían concluir que no procede la sanción por desacato deprecada.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la modulación que introdujo el Tribunal Superior de Santa Marta al amparo inicialmente concedido, habrá de precisarse que la jurisprudencia constitucional tiene previsto que el juez de tutela puede introducir ajustes a la orden original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes parámetros para que se respete la cosa juzgada:  (1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque (a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane;

(b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. (2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado.

(3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.

A estos cuatro requisitos de orden sustancial, se agregan otros de orden procesal, tal como se muestra en el siguiente apartado. (…) En resumen, la facultad de modificar la orden de un fallo de tutela en sus aspectos accidentales, puede ser ejercida por el juez que resuelve la consulta de la sanción impuesta por un juez de tutela dentro de un incidente de desacato, de acuerdo con siete parámetros.

Los cuatro primeros son los ya expuestos y tienen un carácter sustancial (ver apartado 4.5.) Además, los dos requisitos procesales específicos que han de reunirse para ajustar la orden original en sede de consulta dentro de un incidente por desacato son los siguientes: (5) Debe existir una relación entre la razón del desacato y la necesidad de modificar la orden original para salvaguardar el derecho tutelado; y (6) el juez debe haber ejercido competencia dentro del proceso de tutela en el cual se emitió la orden  respecto de la cual se planteó el desacato, ya que en caso contrario el superior deberá permitir que el juez de primera instancia sea el que introduzca los ajustes necesarios a la orden original por él impartida. 5.5.

Una vez establecida cuál es la facultad especial que tiene el juez de tutela en materia de órdenes, incluso cuando la sentencia ha hecho tránsito a cosa juzgada, y cuáles son sus límites, a la vez que se ha precisado cuál es la competencia de los jueces que resuelven la consulta en lo que respecta al ajuste de las órdenes originales, pasa entonces la Sala a estudiar el caso concreto”.

Es así que, el Tribunal accionado en ejercicio de tal facultad y atendiendo que en el curso del trámite incidental se presentaron dos circunstancias accidentales que conforme a las sub reglas jurisprudenciales reseñadas permiten modular la orden de amparo, procedió a ello en proveído del 28 de mayo de 2009, como que en primer lugar, se estableció la imposibilidad de cumplir el fallo en algunos casos habida cuenta que respecto a varios accionantes existía sentencia de la justicia ordinaria laboral en la que no se reconocieron los derechos tras haberse declarado probada la excepción de prescripción de la pretensión, pero además resultaba necesario darle mayor claridad a la orden con la que se dispuso hacer efectiva la protección, porque tal falta de concreción había dado lugar a que las partes entiendan que el Juez Constitucional ordenó la cancelación de derechos prescritos, luego es claro que tal decisión no desbordó los límites que ha impuesto la Corte Constitucional en esa materia.

De suerte que, los razonamientos que precedieron las decisiones cuestionadas en punto de la necesidad de modular la orden de amparo y el tema de la atribución de responsabilidad en el desacato de tal orden de tutela no pueden ser sometidas a un nuevo debate constitucional, siendo evidente que las autoridades accionadas actuaron con competencia para proferir las providencias reprobadas, en las cuales, se señalaron las razones jurídicas y fácticas que las llevaron a adoptarlas, sin que se observe capricho o arbitrariedad de su parte, habida cuenta que el llano desacuerdo respecto de tales consideraciones carece de entidad para calificarlas como vía de hecho, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en actuación como la cuestionada sólo porque la parte accionante no la comparte o tiene una comprensión diversa a la que se concretó en tal pronunciamiento.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para negar el amparo que en ésta oportunidad reclaman los ciudadanos PABLO EMILIO GARAY y MIGUEL PÉREZ VEGA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

Negar las pretensiones de la demanda que promueven a través de apoderado los accionantes PABLO EMILIO GARAY GRANADOS y MIGUEL PÉREZ VEGA, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-1113 de 2005 � Corte Constitucional Sentencia T-567 de 1998. � Corte Constitucional Sentencia T-086 de 2003. 16