CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49210 A/. INGRID DEL ROSARIO MEZA BOVEA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49210 A/. INGRID DEL ROSARIO MEZA BOVEA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 229 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la apoderada de INGRID DEL ROSARIO MEZA BOVEA –actora-, contra el fallo proferido el 25 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual denegó la petición de tutela invocada en contra de la Armada Nacional- Sanidad Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y salud en conexidad con la vida.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Expone el abogado de la accionante que el día 4 de agosto de 2003 su poderdante fue atendida por cesárea en la Dependencia administrativa de Sanidad de Barranquilla, y por haber quedado en mal estado de salud fue trasladada a la ciudad de Cartagena. A partir de ese momento a la actora se le practicaron una serie de estudios por parte de especialistas de la medicina y por encontrarse desesperada la actora se regresó a Barranquilla.

Seguidamente el actor hace una relación de los médicos especialistas que han valorado a la actora y las fechas en las que hicieron desde el mes de junio del año 2006, como lo fueron oncólogos, endocrinólogos, hematólogos, neurólogos, reumatólogos e internistas. De igual manera el libelista señala varios exámenes que le fueron practicados a la actora como lo fueron aspirado de médula ósea y tac de abdomen de contraste.

Luego de lo anterior el accionante afirma que estando a la espera de una cita prioritaria que le ordenó el Director de Sanidad Naval en el Hospital Militar, decidió acudir a un médico inmunoreumatólogo, quien decidió remitirla al inmunólogo para que le hiciera un seguimiento. Luego de lo anterior la señora INGRID DEL ROSARIO MEZA BOVEA se dirigió a la SANIDAD NAVAL DE BARRANQUILLA y les explicó los resultados de la cita y las recomendaciones a seguir, lo que le fue resuelto en el sentido que se no (sic) se le podían suministrar los medicamentos debido a que el médico que se los había recetado era particular y se encontraban fueran del P.O.S. Asimismo ocurrió con el diagnóstico que le brindó el Dr. EDUARDO EGEA BERMEO, médico inmunólogo, quien después de señalar los pasos a seguir, la DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL le respondió que no se atenderían debido a que era un particular y no podía realizar contratación alguna con ese profesional de la salud.

Fue así como nuevamente la actora retomó los análisis, y fue emitida (sic) al Hospital Militar de Cartagena con la historia clínica, siendo atendida por la Dra. MÓNICA MECK, quien le ordenó la práctica de un examen de ecografía de tiroide obteniendo resultados negativos. De ese procedimiento la accionante se queja que la cita que solicitó en el mes de septiembre para un médico reumatólogo sólo le fue dada hasta el 15 de septiembre de 2009, y después de realizárselo la actora fue devuelta a Barranquilla con el argumento de que lo que tenían que hacer en reumatología ya lo habían hecho, y que el paso a seguir es consultar al neumólogo.

Al ser doliente de su estado de salud y sentir que la mejoría la obtuvo con el médico inmunólogo, la accionante aprovechó que se encontraba en la ciudad de Bogotá y se dirigió a la Dirección General de Sanidad Naval, se comunicó con el Director y obtuvo una orden de contratación de los servicios del Dr. EDUARDO EGEA BERMEJO, especialista es asma, alergia e inmunología. Ello fue considerado por el Director de esa entidad al tener conocimiento que el Hospital Militar de Bogotá no tienen médico inmunólogo adscrito al Directoria Médico.

Cuando la accionante llegó a Barranquilla se dirigió a SANIDAD NAVAL con la orden del Director de SANIDAD NAVAL, obteniendo como respuesta de parte de esa entidad que le es imposible contratación alguna con el médico EDUARDO EGEA BERMEJO. El día 18 de febrero de 2010 el Director Científico de la Sanidad Naval de la Armanda Nacional de Barranquilla le elaboraron a la accionante otro resumen de la historia clínica y la remitieron al Hospital Naval de la Cartagena para que le realizaran una junta médica, y se le dio una orden de endocrinología. Fue así como ese médico especialista, después de practicarle todos los exámenes a la actora, conceptuó que no necesitaba tratamiento alguno para esa enfermedad.

Finalizando su intervención la parte actora expone que ‘…hasta el día de hoy, sin la respuesta a la solicitud de la Junta Médica enviada a Cartagena en el mes de febrero, ya van más de siete años de padecimiento de su estado de salud y dos de estar solicitando la contratación del inmunólogo para el seguimiento a la enfermedad y aún SANIDAD NAVAL no brinda respuesta a la misma, hecho que se convierte en una flagrante vulneración a los derechos fundamentales de petición del debido proceso, de la seguridad social en salud, y del derecho fundamental a la vida…’.

Con base en lo anterior la accionante solicita se le amparen los derechos fundamentales que invoca por no habérsele remitido al único médico especialista que ha dado con los orígenes de los síntomas que padece. Asimismo peticiona que se estudie la posibilidad de que se conceda la acción de tutela de manera definitiva, y se ordene que continúe prestando los servicios médicos asistenciales que requiere y se le suministre los medicamentos que le fueron ordenado por médico tratante.” II.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Jefe de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla adujo en su respuesta que a la accionante se le ha prestado el servicio de salud de manera oportuna y de acuerdo con las indicaciones de los médicos tratantes. Precisó que contrario a la queja de la actora, sí se ha remitido a inmunología tal y como consta en la orden de servicio No. 2896 del 9 de septiembre de 2009 y ordenado las pruebas relacionadas con sus padecimientos por las especialidades correspondientes.

Por otra parte arguyó que la entrega de medicinas está regida por el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, el cual no contempla la entrega de medicamentos homeopáticos y fórmulas magistrales que no cuenten con registro INVIMA, lo cual es independiente de que se encuentren o no previsto en el plan obligatorio de salud –POS-.

Finalmente señaló que de cara a la Junta Médica ha seguido los pasos necesarios para su realización en el Hospital Naval de Cartagena, por lo que se le solicitó a la accionante acercarse a la Subdirección Científica de ese establecimiento de Sanidad Militar para su programación –oficio No. 0330 MD-CGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DISANJSNENS del 24 de mayo de 2010- y además, se le expidió una nueva remisión para el servicio de inmunología. III.

EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 25 de mayo de 2010 el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, denegó la petición de amparo invocada al considerar que: (i) no resulta procedente la solicitud de la actora de ser remitida a un médico que no se encuentra adscrito a la entidad accionada; (ii) la jurisprudencia ha exigido que tanto el procedimiento como la medicina requerida la ordene el médico afiliado a la entidad prestadora del servicio de salud; y, (iii) se observa que la demandada ha concedido las autorizaciones necesarias para que la libelista sea examinada por los profesionales de la salud que ha requerido e incluso, para la realización de una junta médica; hechos que permiten descartar una conducta antijurídica que sea viable corregir por vía de tutela.

IV. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la actuante sustentó su recurso en la dilatación del procedimiento médico que ha demandado la quejosa; ello por cuanto sólo después de presentada la tutela se impartió la autorización al especialista requerido, Dr. Alfonso Cepeda Sarabia y no, en el momento que se hacía necesario; médico del que señala atendió en una oportunidad a su mandataria de manera particular y se negó a llenar los formatos oficiales de la institución castrense.

Alegó que el único médico con el cual ha encontrado mejoría es con el Dr. Egea Bermejo y por ende, se le debe respetar su derecho a la salud dejándole escoger libremente el profesional sin importar si está o no adscrito a los directorios de la E.P.S. V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través del cual denegó la petición de amparo invocado por INGRID DEL ROSARIO MEZA BOVEA, a través de apoderada.

La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando ésto resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

De igual modo la jurisprudencia constitucional ha venido en brindar especial protección al derecho a la salud, incluso otorgándole la calidad de derecho fundamental y por ende, viabilizando su protección por vía de tutela. “2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.

La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo. ” En el caso particular se tiene que a la actora se queja de la no remisión al médico especialista de su preferencia -el cual no se encuentra afiliado al directorio de la accionada- así como el suministro de medicamentos por él ordenados de manera particular; evento que si bien puede causarle insatisfacción, no se muestra como objeto de reproche constitucional.

“De manera reiterada, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que no es válida para efectos de obligar a una EPS o ARS, la orden médica expedida por un médico particular no vinculado a la misma. Al respecto la sentencia T-617 de agosto 3 de 2006, proferida por la Sala Primera de Revisión de la Corte señaló:  “… la ordenación prescrita por el médico tratante, resulta suficiente para considerar la importancia que la medicina prescrita por el facultativo resulta la herramienta adecuada para evitar una seria amenaza contra la vida, la salud y la integridad de la paciente; no de otra forma se explica la intervención del galeno. Recordemos que para ello, el artículo 26 de la Carta estableció la discrecionalidad del Legislador para exigir títulos de idoneidad, situación que apenas brota como natural tratándose de los profesionales a quienes les corresponde el cuidado de la salud y en general sobre quienes recae la obligación de hacerles frente a las contingencias  respecto a la enfermedad, la vejez y la muerte.

El literal 11 del artículo 4º del decreto 1938 de 1994, por virtud del cual se establecen los lineamientos del Plan de Atención Básica en salud, define el tratamiento como ‘todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo’.

Así, con relación a la necesidad de que el tratamiento o en general cualquier asistencia que requiera el paciente, la ordene el médico tratante adscrito a la EPS, por ser el indicado y el legalmente legitimado para el efecto, ha sido ello un punto pacífico en la jurisprudencia constitucional, como lo demuestra un recorrido por los pronunciamientos de esta Corporación. El médico tratante, ha entendido este Tribunal, es el profesional vinculado a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico especialista al respectivo paciente.

De no provenir la prescripción del galeno que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización de tratamientos determinados por médicos particulares.” Dentro de este contexto, es claro que reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación ha protegido los derechos a la vida, la salud y la seguridad social de quien acude en tutela, cuando tales derechos son desconocidos por las entidades prestadoras del servicio de salud, señalando que en algunos casos se llega a afectar inclusive la dignidad humana de sus afiliados y beneficiarios, pero, de la misma manera, la Corte ha sido respetuosa de la estructura existente en la prestación del servicio de salud, sea por entes públicos o privados, atendiendo que la orden médica cuyo cumplimiento se solicita provenga de médico adscrito a la respectiva institución, en cuanto asume que cada entidad contrata profesionales idóneos para evaluar, revisar y prescribir el tratamiento o medicamento que, de conformidad con sus conocimientos, considere más apropiado para tratar la enfermedad de quien acude ante él.” No se advierte entonces, que la entidad demandada de acuerdo con los parámetros legales se haya sustraído de su obligación como garante del referido derecho; por el contrario conforme con sus recursos –humanos, técnicos y logísticos- ha atendido las indicaciones de los médicos que se encuentran adscritos a la entidad y a cuyo cargo ha estado la evaluación de la peticionaria.

Caso diferente fuese que la entidad obligada no contara con el especialista adecuado para atender el padecimiento de uno de sus afiliados o afiliadas, evento en el cual sí sería procedente la remisión a un médico particular con el cual superar dicha falencia; empero este no es uno de aquéllos, pues como se observa de las pruebas aportadas al trámite, desde el año inmediatamente anterior –septiembre de 2009- ya había sido remitida la paciente a inmunología, orden que se reitera ahora en procura de satisfacer su queja.

Además de ello, se convoca a una junta médica para evaluar su situación, debiendo entonces –por ahora- acogerse a tal procedimiento con el cual posiblemente puede obtener una respuesta a sus pedimentos en los términos que resulten procedentes. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integra de la providencia. TERCERO.-. REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). � Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. � Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” � Corte Constitucionalidad.

Sentencia T-760 de 2008. � Corte Constitucional, Sentencia T- 1061 de 2007. PAGE 13