CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 49209 Luis Arturo Salas Portilla. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 49209 Luis Arturo Salas Portilla. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 252.

Bogotá, D.C., agosto cinco (5) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el doctor Luis Arturo Salas Portilla, contra la sentencia proferida el 21 de junio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través de la cual negó el amparo de su derechos fundamentales al debido proceso, petición y dignidad humana, presuntamente conculcados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 002-2007, el Acuerdo 007 de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010, y a la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el 4 de febrero de 2010, el Fiscal General de la Nación mediante resolución No. 1165 de 31 de mayo de 2010 procedió a efectuar el nombramiento de los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados, designando al doctor Luis Arturo Salas Portilla en la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán. 2.

En vista de lo anterior, el ciudadano último referenciado acudió al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales porque considera arbitraria la decisión a través de la cual lo nombraron en la ciudad de Popayán, porque si bien es cierto los cargos en la sede que seleccionó -Pasto- estaban copados, también lo es que antes de proferirse el acto administrativo objeto de queja elevó un derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación para que fuera designado como Fiscal Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de Armenia porque su puntaje era el más alto entre los concursantes que presentaron las pruebas en esta última ciudad, existía la vacante y allí tiene su cumple sus actividades laborales y familiares.

De otra parte, precisó que el 3 de junio del año en curso la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación le puso de presente que su nombramiento en Armenia no había sido posible, a pesar de conocer su solicitud, porque en el sistema que consultan quienes proyectan los nombramientos no reportó la existencia de vacante en esa ciudad, y le sugirió que se posesionara en Popayán y posteriormente realizara trámites de traslado, situación que le “implica renunciar al cargo de Juez Penal Municipal que ejerzo en propiedad, entrar a periodo de prueba y finalmente buscar la posibilidad de permutar o pedir traslado, siempre que exista la vacante”.

Motivo por el cual solicita se ordene al Fiscal General de la Nación revocar la resolución 1165 del 31 de mayo de 2010 en lo referente a su nombramiento, y en su reemplazo lo designe como Fiscal en Armenia, Quindío. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por el doctor Luis Arturo Salas Portilla. 2.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación solicitó se declare improcedente la acción de tutela, efectos para los cuales señaló que conforme a las previsiones establecidas en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y en la Ley 938 de 2004, en la convocatoria efectuada en el año 2007, se expresó claramente que la planta de Fiscalía es global y flexible, situación que el accionante declaró bajo la gravedad del juramento que conocía y aceptaba, por tanto, consideró que no es aceptable que años después pretenda por vía de tutela desconocer dicho presupuesto, además los cargos ofertados fueron a nivel nacional y no seccional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, entendiendo que la solicitud de amparo estaba orientada a que se diera respuesta a la solicitud elevada por el accionante el pasado 26 de mayo, después de hacer referencia a los alcances constitucionales del derecho de petición, resolvió negar el amparo solicitado porque la autoridad demandada conforme a los parámetros establecidos en el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo estaba aún en término para que le explicara las razones por la cuales no fue designado como Fiscal Especializado en Armenia, Quindío. LA IMPUGNACIÓN: El doctor Luis Arturo Salas Portilla recurrió la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se le protejan sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el doctor Luis Arturo Salas Portilla la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nacional revoque o modifique el acto administrativo a través del cual fue nombrado como Fiscal Especializado en Popayán, Cauca, y no Armenia conforme al requerimiento efectuado el 26 de mayo de 2010, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión está dirigida a que lo designen en la ciudad donde ejerce el cargo de Juez Penal Municipal y tiene sus vínculos familiares. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la Fiscalía General de la Nación haya quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 002-2007, el Acuerdo 007 de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010, y a la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el 4 de febrero de 2010, es decir, el ente investigador viene efectuando los nombramientos conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. 5.

A lo anterior se suma que el acto administrativo a través del cual designaron al doctor Luis Arturo Salas Portilla como Fiscal ante los Jueces Especializados con sede en Popayán le fue notificado personalmente, y sus requerimientos fueron atendidos oportunamente por la Fiscalía General de la Nación, precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que es el mismo demandante quien en el escrito de tutela reconoce que el 3 de junio de 2010 la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación le hizo saber que no había sido nombrado en Armenia porque al momento de proferirse la resolución 1165 de 31 de mayo de 2010 en el sistema no aparecía vacante alguna en esa ciudad, además en el escrito de impugnación hace referencia a que la entidad demandada completó su respuesta al señalarle que “ la razón o razones por las cuales no se atiende mi petición se afinca en las sencillas afirmaciones de que la entidad cuenta con una planta de personal global y flexible, así como que el señor Fiscal General de la Nación goza de facultades discrecionales para disponer sobre la planta de personal”. 6.

En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia el accionante, si se tiene en cuenta que las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para demostrar que el actor se encuentra en alguna de las hipótesis previstas por el artículo 86 de la Constitución Política para ser beneficiado con una orden de amparo, por cuanto no aparecen debidamente acreditadas las omisiones endilgadas a la Fiscalía General de la Nación. 7.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 8. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.

En efecto, la petición elevada por el actor resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 10.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del doctor Luis Arturo Salas Portilla tiene que ver con el acto administrativo proferido el 31 de mayo de 2010 a través del cual la Fiscalía General de la Nación con fundamento en el ordenamiento jurídico y la orden impartida por una Sala de Decisión Penal de Tutelas de esta Corporación lo nombró en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados con sede en Popayán, Cauca, si a bien lo tiene, con base en lo argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional, puede solicitar la revocatoria directa del pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales o acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 10.

La jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando, como en este caso, la desvinculación de la demandante, como ya se dijo, se ha declarado con fundamento en las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo. 11.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 12. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 13. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que tal como lo reconoce el doctor Luis Arturo Salas Portilla en el escrito de tutela en la actualidad se desempeña como Juez Penal Municipal de Armenia, Quindío. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, Quindío. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 15