CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 49.195 FELIPE ORTEGA ESCOVAR TUTELA 1ª instancia 49.195 FELIPE ORTEGA ESCOVAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 229 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por FELIPE ORTEGA ESCOVAR contra la Fiscalía Primer Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín. A la actuación fue vinculado, de oficio, el doctor CÉSAR ALBERTO TAMAYO, en calidad de Fiscal Especializado ante el Gaula Urbano de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Informa el accionante que durante la fase de indagación, el doctor CÉSAR ALBERTO TAMAYO CEBALLOS, Fiscal Especializado de Medellín le impidió, i) conocer el expediente y los hechos por los que era investigado –secuestro extorsivo- en contravía de la sentencia C-033 de 2003, ii) ejercer la defensa en causa propia en la práctica de pruebas, y iii) acceder directamente a las copias de la actuación. Así mismo retardó la celebración de la diligencia de versión libre prevista en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000, cuya acta no fue suscrita por el fiscal el mismo día en que se celebró, conforme lo prevé el artículo 147 ibídem.

Como consecuencia de lo anterior, el 15 de octubre de 2008 instauró denuncia penal en su contra, por el delito de “ abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto ”, descrito en el artículo “ 497 ” del Código Penal, asunto que se asignó al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad. Pese a que seguidamente fue escuchado en entrevista, en respuesta a tres peticiones elevadas ante esa autoridad a los largo de casi dos años, se le informó que “ no encuentra méritos que le permitan acudir en acusación ante un Juez de Control de Garantías para efecto de la Imputación de Cargos ”, lo cual implica una “ denegación de justicia por omisión de los deberes constitucionales y legales propios de su cargo ”, porque “ dentro del acervo probatorio de los hechos denunciados, claramente se establece la existencia de delitos más graves que el de la adecuación típica ” que inicialmente advirtió, tal como los de prevaricato por omisión y tortura, en la medida que la incertidumbre generada por no ser atendido como sujeto procesal dentro de la investigación que dicho fiscal adelantaba en su contra le ha causado una grave perturbación emocional.

Como quiera que estima vulnerado el derecho al debido proceso, solicitó ordenar al fiscal accionado que “ efectúe la acusación correspondiente e impute los cargos a los que haya lugar ” en contra de TAMAYO CEBALLOS, en calidad de Fiscal 47 Especializado ante el Gaula Urbano de la Policía Nacional. 2. La respuesta 2.1. Fiscalía 47 Especializada ante el Gaula Antioquia de la Policía. El titular del ente instructor precisó que la acción de tutela no se dirige contra su despacho, sino contra CÉSAR ALBERTO TAMAYO CEBALLOS, a quien reemplazó en el cargo.

En todo caso, afirmó que la pretensión del actor es ambigua por cuanto se queja de que el mentado doctor “ le haya violado sus derechos procesales, pero resulta que precisamente ese es el móvil de la indagación que se supone viene adelantando el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal en contra de dicho servidor, por lo cual pareciera que se cae por su propio peso dicha acción ”.

Así mismo, agregó que razón le asistía a TAMAYO CEBALLOS al informarle al accionante sobre la imposibilidad de escucharlo en versión libre ante la alta carga laboral que tenía, pues a la fecha ese despacho tiene asignados 3046 casos propios, 591 provenientes de la Fiscalía 51 GOES de la Policía y 192 de la Fiscalía 25 Especializada, para un total de 3829 asuntos, que se deben impulsar sin el apoyo de más fiscales, pese a que los delitos investigados son de connotación internacional. 2.2.

Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín. El Fiscal confirmó que mediante oficios 157, 870 y 982 del 2 de diciembre de 2008, 13 de agosto y 14 de septiembre de 2009, respectivamente, el doctor JUAN HERNANDO POVEDA PARRA, anterior titular del despacho, respondió los derechos de petición elevados por el actor en el sentido de indicarle que la investigación “ se encontraba en etapa de indagación y evacuándose las actividades ordenadas en el programa metodológico ”.

Añadió que actualmente el programa metodológico está siendo desarrollado, lo que “ hasta el momento ha permitido la realización de varias diligencias ” y también “ se está en espera de escuchar en interrogatorio al indiciado, según orden emitida ” en el aludido programa. CONSIDERACIONES 1. El Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es procedente la protección de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, al negarse a formular imputación y acusación contra el doctor CESAR ALBERTO TAMAYO CEBALLOS, antiguo Fiscal 47 Penal Especializado Destacado ante el Gaula Antioquia de la Policía Nacional, por los delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, prevaricato por omisión y tortura.

Para resolver habrá de considerar, toda vez que han transcurrido cerca de dos años desde que los hechos fueron denunciados y el asunto aún permanece en la fase de indagación. 2. El término de indagación debe obedecer a un tiempo razonable. El caso concreto. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

En el presente caso, está demostrado que la actuación penal apenas se encuentra en la fase de indagación, etapa dentro de la cual una vez el fiscal competente asume la dirección, coordinación y control de la investigación, debe trazar junto con los integrantes de la policía judicial el programa metodológico respectivo, el que aun está siendo desarrollado, tal y como lo informó el funcionario accionado a esta Corporación. Claramente, si la Fiscalía General de la Nación es la titular de la acción penal conforme lo establece el artículo 66 de la Ley 906 de 2004 y en ella está depositada la carga de la prueba, es a ésta entidad a quien le compete recaudar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, necesaria a efecto de imputar a una persona la comisión de un delito, a partir de una inferencia razonable que le permita establecer la existencia de la conducta punible y la probable participación del sujeto activo en la misma.

Para el desarrollo de esta tarea, es decir, para cumplir todas aquellas actividades investigativas propias de la etapa de indagación, es evidente que la Ley 906 de 2004, no previó en parte alguna un término específico surtido el cual resulte inminente la obligación de formular imputación, pedir la preclusión o archivar la actuación, razón por la que en principio podría afirmarse que tal término perduraría hasta tanto opere la prescripción de la acción penal.

Sin embargo, una interpretación de ese talante resulta ciertamente transgresora de las garantías fundamentales, tanto de la víctima o denunciante como del indiciado, por cuanto en ambos casos tal situación comporta una concreta vulneración de los derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, ya que de un lado obstruye la posibilidad para quien se reputa víctima de un injusto penal de obtener la realización de la justicia material y la consecuente reparación por el agravio causado y, de otro, la indefinición de la situación jurídica del presunto sujeto activo de la infracción penal lo avocaría a permanecer bajo la etiqueta de investigado, circunstancia que resulta del todo distante del principio de dignidad humana.

Sobre éste particular, en pasada ocasión se pronunció esta misma Sala de Decisión de Tutelas en el sentido que hoy se reitera: “ La duración, entonces, de la indagación no es otro que el necesario para que la policía judicial bajo la supervisión del Fiscal encargado del caso recaude los elementos indispensables para soportar, bien sea la imputación –formulación-, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, debiendo ejecutarse cualquiera de ellas en un término razonable con el que los intervinientes hasta el momento no vean afectados sus derechos fundamentales.

(…) De allí que cada situación deba estudiarse de manera particular, pues sería una extralimitación del juez imponer un término que el legislador en atribución de sus facultades constitucionales no previó, pero tampoco ello le impide dejar pasar por alto situaciones en donde una injustificada desidia del encargado de ejercer la acción penal afecte el juzgamiento de los responsables por una conducta penal, pues ello a todas luces atentaría contra los pilares fundamentales al debido proceso y la recta administración de justicia. En el caso sub judice, si bien es cierto que la Fiscalía 212 Seccional en su respuesta indicó que no ha finalizado con el plan metodológico que se fijó para establecer si la conducta denunciada reviste las características de un delito, también lo es que ha desbordado el plazo razonable para su agotamiento, debiendo no dilatar la fase so pretexto del no recaudo total de los pasos propuestos.

(…) De allí que el Fiscal, aparte de plantear la necesidad de llevar a cabo un interrogatorio al indiciado, debe como director de la fase en cuestión velar por la pronta evacuación de las determinaciones por él adoptadas, y si en caso de que ellas no se cumplan a cabalidad, estar pendiente en todo momento si con las ya obtenidas es viable la calificación de la misma –entendida en este contexto como la imputación, solicitud de preclusión o archivo-, ello en estricto respeto de las garantías constitucionales prescritas no sólo a favor del presunto infractor de la ley penal, sino en casos como el presente al denunciante, entendido –inicialmente- como víctima, pues la demora posibilita que su derecho se diluya o se pierda en el tiempo.

De lo anterior se concluye que la indagación debe su existencia a la presencia de una alta incertidumbre probatoria, que al desaparecer o atenuarse hace que ésta pierda sentido, pues con ella no se pretende el montaje de una estructura infalible en contra de quien se surte –cuando ya éste está determinado- sino apenas los elementos suficientes para adoptar una decisión que consulte los intereses de una recta administración de justicia, actuando con prontitud y en ausencia de circunstancias dilatorias que permitan la extensión de dicha etapa hasta la prescripción de la acción penal.

A modo de conclusión considera la Sala que el Fiscal realmente desatendió los derechos de quien aquí los invoca al dejar de lado su posición de director y coordinador de las actividades de indagación, pues es menester desplegar los instrumentos a su alcance en procura de suministrar una respuesta a la denuncia interpuesta a tiempo; pues no resulta razonable que trascurridos dos años en una actuación donde está determinada la presunta agente de la infracción penal y existen elementos probatorios se justifique la prolongación indefinida de la indagación.” (Subrayas ajenas al texto original) Ciertamente, se tiene entonces, que no comulga con los fines constitucionales que fundan el Estado social y democrático de derecho, patrocinar que durante la fase de indagación se dilate injustificadamente la adopción de una cualquiera de las alternativas procesales –formulación de la imputación, solicitud de preclusión o archivo de las diligencias- por parte del fiscal que so pretexto de estar desarrollando el programa metodológico, permite el paso del tiempo sin mayor precaución que la de evitar la extinción de la acción penal por motivos de prescripción. Recuérdese que la teleología que inspiró el nuevo sistema de enjuiciamiento con tendencia acusatoria procuró que la persecución penal fuera celere y dinámica, siendo por ello, que habilitó la fase de indagación con el único propósito de recaudar elementos materiales probatorios y evidencia física que pudieran servirle de base al Estado para imputar en un primer momento la comisión de un delito, sólo en grado de inferencia. Nótese que en el asunto que se examina, han transcurrido cerca de dos años –desde el 15 de octubre de 2008, fecha de la denuncia-, durante los cuales la fiscalía accionada se ha limitado a ofrecer al accionante la misma excusa que hoy exhibe en sede de tutela, esta es, que está desarrollando el programa metodológico, sin que para el efecto, hubiera enarbolado alguna complejidad extrema que le impidiera tomar la determinación a la que haya lugar, mora que resulta inconcebible si se considera que el indiciado está claramente individualizado e identificado y al parecer existen suficientes medios cognoscitivos a partir de los cuales es viable adoptar una decisión. Así mismo, se advierte que si bien el fiscal del caso informó al actor que atendiendo el volumen del expediente judicial objeto de los actos de investigación no ha sido posible terminar con las actividades programadas en el programa metodológico, más adelante le manifestó que no podía formular la imputación deprecada porque la Fiscalía no contaba con los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o información legalmente obtenida “ que le permitan acudir ante Juez con función de control de garantías a efecto de formular imputación ”; sin embargo ante esta Colegiatura adujo que aún está pendiente la evacuación de dicho programa, y en concreto, el interrogatorio del indiciado, razones que comportan una clara incongruencia y un marcado desorden en el desempeño de las labores investigativas que entrañan la virtualidad cierta de menoscabar los derechos superiores del indagado y el denunciante.

Es nítido entonces, que si bien no es posible al juez constitucional invadir la esfera de la autoridad accionada a fin de obligarla a que realice una imputación -tal como lo pretende el actor-, pues se insiste es ese ente quien está llamado a hacerlo, siempre que las labores de indagación así se lo indiquen, sí es nítido que resulta imperioso compeler al Fiscal demandado a efecto de que dentro de un término razonable –no superior a quince (15) días- defina la situación del indiciado ya sea formulando la imputación, solicitando la preclusión u ordenando el archivo respectivo.

En consecuencia, se ampararan los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Conceder la tutela instaurada por FELIPE ORTEGA ESCOVAR de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Segundo. Ordenar al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia defina la situación jurídica de CÉSAR ALBERTO TAMAYO CEBALLOS -indiciado dentro del presente asunto-, en el sentido de formular la imputación, solicitar la preclusión u ordenar el archivo respectivo, según corresponda.

Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En verdad, este punible está regulado en el artículo 416 de la Ley 599 de 2000. � Ver sentencia de tutela del 19 de marzo de 2009. Radicado 40.850. � Ver folio 15 del expediente. � Ver folio 19 ibídem.

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