CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49193 NORY GARCÍA DE OSPINA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49193 NORY GARCÍA DE OSPINA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 229 Bogotá D. C., julio veintidós (22) de dos mil diez (2010) V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela que promueve a través de apoderado la ciudadana NORY GARCÍA DE OSPINA contra el Juzgado 26 Penal del Circuito de Cali y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

A N T E C E D E N T E S El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Por hechos acaecidos el 6 de junio de 1990, el otrora Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal inició la correspondiente investigación penal contra NORY GARCÍA DE OSPINA, ordenando su vinculación formal a través de injurada sin obtener su comparecencia, razón por la que se libró orden de captura sin resultados positivos, por lo que se le emplazó mediante edicto y se le declaró persona ausente el 27 de febrero de 1992, designándole como defensor de oficio al doctor ALFONSO PALACIOS MOSQUERA.

Agotada la etapa instructiva se profirió resolución de acusación el 15 de abril de 1992 por el delito de homicidio agravado, al tiempo que se negó la concesión de la libertad provisional por lo que se dispuso librar orden de captura en contra de la incriminada. En firme el pliego de cargos, las diligencias fueron enviadas ante el Juzgado 26 Penal del Circuito de Cali, despacho que agotó el rito procesal pertinente y el 13 de mayo de 1991 adoptó el fallo de instancia declarando responsable a la procesada como autora del delito materia de acusación, imponiéndosele pena de 19 años de prisión, las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y suspensión de la patria potestad de llegar a tenerla, sin la concesión de subrogados penales.

La anterior decisión fue impugnada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, Colegiatura que se pronunció a través de sentencia del 23 de julio de 1993 en el sentido de confirmarla en aquello que fue objeto de recurso. En firme la sentencia de segundo grado, las diligencias pasaron al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, para lo de su cargo.

El 3 de enero de 2010 se produjo la captura de NORY GARCÍA DE OSPINA por lo que en la actualidad ejecuta la pena en el Establecimiento Penitenciario de Cali.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior, NORY GARCÍA DE OSPINA acude por conducto de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa que considera vulnerados por las autoridades accionadas, concretamente porque: i) se profirió sentencia condenatoria con fundamento en declaraciones de testigos de oídas y sin la versión del testigo presencial, ii) ausencia de defensa técnica dada la inactividad del defensor de oficio y, iii) no se le notificó en debida forma la iniciación del proceso penal que se adelantaba en su contra, irregularidades frente a las cuales no le queda otro medio de defensa judicial eficaz.

Advierte así, no supo de la existencia de proceso porque luego de iniciado se vio obligada a cambiar de residencia debido a las presiones que recibió por quienes pretendían vincularla en los hechos, pero en ningún momento se escondió al punto que se hizo acreedora a la pensión de sobreviviente de su ex esposo, situación que le permitía a la justicia ubicarla, de donde surge evidente la falta de diligencia para cumplir con la notificación de las diligencias.

Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se deje sin efecto la sentencia de condena y se disponga su libertad inmediata. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, la Juez 26 Penal del Circuito de Cali expone un recuento de la actuación procesal surtida, al tiempo que informa, la ejecución de la sentencia correspondió al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas de esa ciudad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella comprende al Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Decreto 2700 de 1991- dispone: “Emplazamiento para indagatoria. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá durante cinco (5) días en lugar visible del despacho.

SI vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a la previsto en este artículo” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de NORY GARCÍA DE OSPINA al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar comunicación a las direcciones que registraba la sindicada en el expediente (carrera 40 No. 30C-65 de Cali y calle 83A – No. 27A-66 de Medellín), así como la respectiva orden de captura ante las diferentes autoridades competentes para lograr tal comparecencia, procediendo entonces, previo emplazamiento, a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a NORY GARCÍA DE OSPINA no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar a la procesada, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

En ese sentido, la tesis presentada por la accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal al que había sido vinculada resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba enterada de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace, siendo que, el acontecer procesal informa que en la fase inicial de la investigación NORY GARCÍA DE OSPINA rindió declaración ante el Juzgado Tercero de Instrucción Criminal de Cali, a lo cual debe agregarse que en la demanda se reconoce implícitamente que la peticionaria estaba enterada de la iniciación de las diligencias penales, solo que por razones de seguridad cambió de domicilio, situación que no fue informada en momento alguno a las autoridades que tuvieron a cargo la actuación, luego, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para advertir que en el presente asunto la hoy accionante decidió voluntariamente marginarse del proceso que se adelantaba en su contra.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica de la peticionaria ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso a la accionante en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". De tal suerte, resulta forzoso desestimar las pretensiones de la demanda, dado que la accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éste.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que la procesada hoy accionante fue privada de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron, habiéndose notificado del pliego de cargos y la sentencia de instancia, decisión ésta última contra la cual interpuso recurso de apelación, exponiendo como argumento principal la inconsistencia de la prueba testimonial sobre la cual se funda la condena.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión de la demandante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por la ciudadana NORY GARCÍA DE OSPINA, de manera que la petición de amparo es improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por la ciudadana NORY GARCÍA DE OSPINA, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000. Proceso 012930. 14