Tutela Impugnación 49.168 RUTH CLARIVEL MONSALVE Tutela Impugnación 49.168 RUTH CLARIVEL MONSALVE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº, 229 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por Ruth Clarivel Monsalve contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín que le negó la acción de tutela instaurada contra el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior -ICFES-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y trabajo.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Del relato hecho en la demanda de tutela (un formato) se extracta que la accionante participó en la convocatoria 056 a 122 de 2009, efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009. Según dice, el 5 de julio de ese año presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica, que fueron realizadas por el ICFES.

El 21 de agosto de 2009 se publicaron los resultados y fue calificada con 56.50 puntos en la primera prueba y 61.90 puntos en la segunda. Explica que conforme al Decreto 1278 de 2008 y al artículo 19 del Acuerdo 029 de 2009 la prueba de aptitudes y competencias básicas es eliminatoria y el mínimo puntaje para continuar es 60.00. Esa prueba tenía 100 preguntas, 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas.

Sin embargo, ese porcentaje no se ve reflejado en el informe de resultados, y al hacer una suma correcta, descontando las dos preguntas que fueron anuladas, cada una de ellas con un porcentaje de 3.333, su puntaje sería superior a 60 por lo que estaría en el listado de elegibles. Manifiesta que reclamó ante el ICFES por esa irregularidad y tan solo le informaron que se anularon las preguntas 39 y 47 de aptitud numérica porque no tenían opción de respuesta, pero ello –añade- no le fue comunicado a los concursantes, por lo que se le violó el debido proceso administrativo.

Además, no entiende cómo se anularon esas respuestas si la prueba por ese aspecto constaba tan solo de 30 preguntas. Solicita se ordene al ICFES recalificar el examen con los parámetros establecidos en la convocatoria y que el puntaje equivalente a las dos preguntas anuladas se los abonen a su favor. 2. La respuesta La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES pidió se niegue la tutela porque lo allí expuesto no corresponde a la verdad; además, no se desconoció el debido proceso y la accionante posee otros medios de defensa judicial.

Afirmó que el concurso se rige por las reglas contenidas en las leyes 115 de 1994, 715 de 2001 y los decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006. El método de calificación utilizado fue el “Modelo de Rash”, que asigna puntaje a las respuestas con base en la totalidad de las mismas por parte de los evaluados, según las habilidades y el grado de dificultad de cada una.

En consecuencia, la habilidad del evaluado no depende del número de respuestas correctas, y es impreciso “multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje”. Aclaró que se tomó la decisión de anular las preguntas 39 y 47, relativas al componente de aptitud numérica, debido a problemas de formulación, de lo cual se dejó constancia en el informe de preguntas dudosas, y ellas no fueron computadas.

Si bien fueron 30 preguntas por ese aspecto, en el consecutivo del examen se ubicaron de la 31 a la

60. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo negó la tutela por las siguientes razones: El puntaje mínimo aprobatorio de las pruebas y su carácter eliminatorio está plasmado tanto en el artículo 13 del Decreto 3982 de 2006 como en la convocatoria, y es de 60.00 para docentes. La prueba de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica tenían carácter eliminatorio, por lo que era imperioso obtener un puntaje igual o superior al mínimo exigido, el cual no fue alcanzado por la peticionaria.

A través de la acción de tutela no es posible pretender puntajes superiores en un concurso y menos cuando está demostrado que el Instituto demandado no vulneró el debido proceso, toda vez que para calificar utilizó el modelo propuesto por Rasch (recordó en qué consiste). Además, de admitir que la calificación debió realizarse como lo propone la actora, tampoco su resultado hubiese sido superior a 60 puntos.

La peticionaria cuestiona un acto de carácter general y la acción de tutela no es el medio idóneo para tal fin. La lista de elegibles es un acto administrativo, susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La interesada no demostró haber agotado los recursos contra esos actos administrativos. LA IMPUGNACIÓN Además de ratificarse en su escrito inicial la accionante afirma que la tutela procede para proteger derechos fundamentales y la acción contenciosa no es eficaz.

Expresa que el ICFES debió calificar por valor de cada pregunta para finalmente sacar un resultado y no hacer una ponderación del valor. CONSIDERACIONES 1. La inconformidad de la accionante radica en el resultado que obtuvo en las pruebas de aptitudes y competencias básicas de la convocatoria 056 a 122 de 2009 –menos de 60-, que le impide continuar con las siguientes etapas de la convocatoria a docente.

En consecuencia, pretende que (i) el juez constitucional ordene al ICFES calificar nuevamente la prueba de aptitudes y competencias, utilizando un método diferente y dando a conocer el valor de cada pregunta, y (ii) le sea asignado a su favor el puntaje de las preguntas que fueron anuladas. 2. La Sala confirmará el fallo recurrido por las siguientes razones: 2.1.

De acuerdo con lo que obra en el expediente y con la información suministrada por la accionante y el Instituto demandado, mediante Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009 la Comisión Nacional de Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento de Antioquia.

Allí se establecieron las reglas que regirían el concurso y en el artículo 19 se indicaron las pruebas que se aplicarían en el proceso así como el carácter de cada una. En ese orden, se consignó que la prueba de aptitudes y competencias es de carácter “eliminatoria y clasificatoria”, con la exigencia que la calificación aprobatoria sería de 60 puntos si se tratare de docentes o 70 para directivos docentes.

También se estableció que una vez publicados los resultados de las pruebas procedería reclamación, antes el ICFES, dentro de los 5 días hábiles siguientes (artículo 21). Los resultados –según el artículo 23- se expresarán en “una calificación debidamente ponderada por la participación de cada prueba en el valor total del concurso definida en el artículo 18 del presente Acuerdo, la cual debe expresarse numéricamente con una parte entera y dos (2) decimales”. 2.2.

De lo anterior se colige que la prueba de aptitudes y competencias tiene carácter eliminatorio y que el puntaje mínimo para aprobarla es de 60. El ICFES, amparado en los procedimientos establecidos para el procesamiento de datos de la prueba de docentes, consideró necesario eliminar de la calificación las preguntas 39 y 47 del componente de aptitud numérica por poseer problemas de formulación. Pero ello tuvo lugar –así consta en el expediente- antes de que fueran calificadas y procesadas en las bases de datos.

Una vez se calificó la prueba bajo esas premisas, la accionante obtuvo 56.50 puntos, por lo que automáticamente quedó eliminada. De manera pues que el ICFES no hizo cosa diferente que aplicar los criterios fijados en el acto por el cual se hizo la convocatoria. 2.3. Por consiguiente, la pretensión de la accionante, dirigida a que por este mecanismo se varíen esas reglas y se revoque el acto por el cual se publicaron los resultados definitivos, es sin duda inviable en tanto la acción no fue consagrada para sustituir a las autoridades administrativas y menos a las judiciales cuando existen vías ordinarias de defensa.

La viabilidad del amparo, como procedimiento preferente y sumario, está atada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio. Esa herramienta no fue concebida como supletoria o alternativa del procedimiento ordinario.

El juez constitucional no puede sustituir al natural en el estudio de la legalidad o constitucionalidad del acto impugnado. Es evidente que las decisiones que se cuestionan son actos administrativos y, en esa medida, son susceptibles de ser cuestionadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así las cosas, si la peticionaria se encuentra en desacuerdo con su contenido, ya sea porque rompen con la legalidad o atentan contra normas de rango constitucional, puede ejercer las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos.

Así lo ha puesto de presente la Sala de Casación Penal al resolver otras acciones de tutela similares. En efecto, en la sentencia del 24 de junio de 2010 (radicado 48.652) la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 sostuvo: “Como quiera que la demandante a través de la solicitud de tutela se muestra en desacuerdo con la reglamentación del concurso docente en el cual participó -Decreto 3982 de 2006 y convocatorias 056 a 122 de 2009- y con los modelos para el procesamiento y análisis de resultados de evaluación implementados por el ICFES, amparado en la facultad conferida por el Decreto 2232 de 2003, la Sala advierte que la acción de tutela no es el mecanismo indicado para rebatir esa clase de decisiones administrativas por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 por tratarse de actos de carácter general, impersonal y abstracto que no crean situaciones jurídicas y personales y, por lo mismo, tampoco pueden lesionar por sí solos derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento legal para que este mecanismo sea viable.

Lo anterior no obsta para que, respecto de la legalidad de la normatividad en mención, la actora ejerza la acción de nulidad en cualquier tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, siendo ese el medio ordinario idóneo para controvertir esos actos administrativos. De otra parte, la decisión administrativa contenida en la respuesta por medio de la cual el ICFES negó a la concursante ADRIANA DEL SOCORRO GONZÁLEZ MÚNERA la revisión del resultado de la prueba de aptitudes y competencias básicas, puede demandarla en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Al contar con medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir la decisión administrativa reseñada, la acción de tutela es improcedente…”. 2.4. Finalmente, importa advertir que tampoco resulta procedente conceder el amparo como mecanismo transitorio porque ningún reparo tiene la Sala en relación con el método de calificación utilizado por el ICFES, explicado en extenso por el a-quo, en tanto no resulta arbitrario ni desproporcionado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 86, inciso 3º, de la Constitución Política. � Posición reiterada en las sentencias del 1° y del 13 de julio de 2010 (radicados 48686 y 48866 respectivamente). PAGE 2