CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.166 CIELO PATRICIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 225. Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante CIELO PATRICIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en relación con el fallo proferido el 11 de junio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, mediante el cual negó el amparo de los derechos al trabajo, petición e igualdad presuntamente conculcados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, así como la respuesta suministrada por la entidad accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Refiere la accionante que ingresó al Juzgado 12 de Instrucción Criminal de Ibagué el 16 de julio de 1990 en el cargo de Escribiente Grado VI; que para el año 1992 se incorporó a la Fiscalía General de la Nación como Asistente Judicial Grado VII y que desde el 12 de enero de 2005 hasta el 24 de marzo de 2010 laboró como Asistente Judicial Grado IV, debido a que mediante resolución 0540 del 12 de marzo se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad tras no haber aprobado el concurso de méritos realizados en el 2007.

Aduce que médicos de la ARP le diagnosticaron Limitación para la marcha secundaria a poliomielitis como secuela de una enfermedad llamada poliomielitis que sufrió a la edad de3 años; que esto se puede corroborar en el concepto emitido por la EPS SALUD TOTAL y en el resumen de su historia clínica ocupacional de la entidad SERVIR LTDA, donde además se evidencia que sufre del túnel del carpo bilateral, enfermedad ésta de carácter profesional.

Considera que su desvinculación fue arbitraria y discriminatoria, pues, se llevó a cabo única y exclusivamente en razón a estar ocupando el cargo en provisionalidad y vulnerado de paso el artículo 47 constitucional que le brinda una protección especial a los disminuidos físicos en su caso y la Ley 361 de 1997 que indica que el trabajador con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas debe ser despedido con autorización del inspector del trabajo so pena de una multa a favor del afectado de 180 días de salarios o de la nulidad del despido, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Aduce que habiendo nacido libre e igual ante la ley, no ha recibido la misma protección y trato de las autoridades; que se le vulneró el derecho fundamental a la seguridad social, que es un servicio público de carácter obligatorio y que no se tuvo en cuenta que al haber superado el periodo de prueba debió haber sido considerada como empleada de carrera.

Manifiesta, que elevó una petición ante el Fiscal General de la Nación y ante la Directora Administrativa y Financiera Sección Bienestar Social de la Fiscalía General de la Nación, pero no ha recibido respuesta alguna. Agrega que en la actualidad tiene 43 años de edad y le falta 4 meses para cumplir los 20 años de servicio al Estado, para acceder a la pensión de vejez.

Acude entonces a la acción de tutela en procura de la protección de los referidos derechos fundamentales y que en consecuencia, se disponga su reintegro en el cargo que venía ocupado o en uno de igual o superior categoría. RESPUESTA DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS - La Fiscalía General de la nación responder que la accionante pretende inducir en error al juez de tutela al calificar su enfermedad como profesional, pues, eso solo lo puede determinar la ARP, entidad ante al cual ella no ha elevado la petición formal para tal fin; de manera que no puede ella misma calificar su enfermedad.

Que con el hecho de su desvinculación no se le niega su derecho a la seguridad social, por cuanto para las personas que dejan de estar en el régimen contributivo existe el régimen subsidiado al cual puede acceder. Que si la actora pretende alegar su situación de invalidez debe seguir los procedimientos establecidos para ello y accionar ante las autoridades competentes y no suponer que por exponer una situación de debilidad se le vaya a otorgar la estabilidad propia de quienes tienen derechos de carrera, pues, su nombramiento era en provisionalidad.

Plantea, que la actora participó en el concurso de méritos para el cargo que pretende por vía de tutela y ni siquiera superó la etapa eliminatoria porque obtuvo el deficiente puntaje de 33 puntos de los 60 exigidos en la prueba general de conocimientos; no se puede desconocer entonces el sistema de mérito para atender el interés particular de la accionante sin ningún fundamento legal ni constitucional.

Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial respecto de la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, pone de presente que si bien los funcionarios designados en provisionalidad gozan de una estabilidad intermedia, lo que hace que el acto que declara su insubsistencia sea motivado, tal necesidad de motivación cesa cuando se provee un cargo de carrera a la persona que concursó por éste y superó las pruebas.

Invoca la improcedencia de la acción de tutela, para cuestionar la legalidad de actos administrativos de desvinculación, pues, si la accionante pretende atacarlo debe hacerlo ante la jurisdicción contenciosa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Agrega, que a la actora no se le está causando ningún perjuicio irremediable con la desvinculación más cuando se tornaría imposible tutelar los derechos de todas las personas que están en la misma situación de la actora.

Manifiesta, que a la actora no se le desconocieron sus derechos, dado que ella tuvo las mismas oportunidades que todos los ciudadanos para concursar y obtener el derecho y quien ocupa un cargo en provisionalidad debe saber que éste no es un derecho adquirido; razón por la que no se le vulneró su derecho la igualdad mas aún la actor en ningún momento señala un punto de comparación con una situación que comparta los mismos hechos.

Afirma, que no vulneró el derecho al trabajo a la accionante porque con el acto administrativo no se colocó a la accionante en condiciones que le imposibiliten desarrollar o ejercer su profesión, arte u oficio. Finaliza citando el auto del 17 de febrero de 2010 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual, se le concede un plazo de 2 meses para que se complete la designación de servidores por el sistema de méritos. - La Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación respondió que la Oficina de Bienestar Social mediante Oficio SAF BS-60000-14-2146 del 1 de junio de 2010 dio respuesta al derecho de petición presentado por la accionante.

En la respuesta a la petición se le advierte a la peticionaria que la historia clínica diligenciada por la especialista de salud ocupacional en el aparte del diagnóstico escribe: “Síndrome del túnel del carpo? Bilateral SX de Qervain derecho?? ” “y en la parte correspondiente a RECOMENDACIONES: “Se remite a la EPS a estudio, manejo y definir origen, de patología de manos””.

Advierte también que en ninguna parte la doctora está determinando que se trate de una enfermedad profesional y concluye indicándole el trámite que debe llevar a cabo a fin de obtener dicha calificación. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través del fallo reseñado, negó el amparo solicitado, pues consideró que la demandante cuenta con otros mecanismos idóneos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el derecho de petición le fue resuelto, por lo que no advirtió desconocimiento de sus garantías constitucionales. 3.

En escrito signado por la accionante CIELO PATRICIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, se impugnó el fallo reseñado bajo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la accionante CIELO PATRICIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, cuyas pretensiones insiste en su impugnación, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue desvinculada del cargo de ASISTENTE JUDICIAL GRADO IV, que desempeñaba en provisionalidad, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos por los que se le desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues aunque la demandante sí anunció tal circunstancia, lo cierto es que no la demostró, sólo se limitó a afirmar que se originaba por la condición física que padece, sin que aportara elementos de conocimiento de demuestren certeramente que por dicha situación el despido pone en peligro su subsistencia y la de su familia.

Frente a la reiterada afirmación de la demandante, en cuanto a que en su criterio superó el periodo de prueba lo que le daba derecho a su inscripción en carrera, constituye un argumento sin fundamento idóneo, máxime cuando la entidad demandada y ella misma en su escrito de acción, expresan que la razón de la desvinculación fue el no haber superado la prueba eliminatoria del concurso de méritos, por lo que mal podría admitirse esa postulación. Finalmente, no resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad a la accionante CIELO PATRICIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos, sin que dicha circunstancia se hubiera probado debidamente en el presente caso, por lo que se descarta la intervención del juez de tutela.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecado por CIELO PATRICIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1247636078.doc