CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 49161 A:/ MARCO AURELIO CASTAÑO DÍAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1ª instancia 49161 A:/ MARCO AURELIO CASTAÑO DÍAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA Nº 1- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta Nº. 225 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Marco Aurelio Castaño Díaz contra el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Medellín, la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial y la Fiscalía 42 (hoy 23) Especializada de la Unidad para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. Se dispuso enterar a los demás acusados dentro del proceso penal cuestionado y a la víctima.

ANTECEDENTES 1.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.1. Debido al hallazgo de una gruesa suma de dinero en un inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá el 12 de diciembre de 2008, se inició investigación penal, bajo los lineamientos del Código de Procedimiento Penal de 2004, en contra de Marco Aurelio Castaño Díaz y de otras personas. La Fiscalía 42 (hoy 23) Especializada presentó escrito de acusación por el delito de lavado de activos y la audiencia de formulación se surtió ante el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Medellín. Durante la audiencia preparatoria -15 de abril de 2010- la fiscalía presentó pruebas y la defensa reclamó la exclusión de algunas y cuestionó la admisión de otras, petición que le fue negada.

Las decisiones fueron apeladas y el 18 de junio siguiente el Tribunal Superior de Medellín inadmitió la alzada respecto de la determinación de admitir unos medios probatorios y confirmó la de no excluir otros. 1.2. El accionante promueve acción de tutela por considerar que tanto el Juzgado como el Tribunal demandados vulneraron su derecho al debido proceso al negar la exclusión de las evidencias solicitadas por la Fiscalía, con lo cual incurrieron en un defecto fáctico.

Manifiesta que en la audiencia de acusación la fiscalía adicionó la acusación para hacer valer unas llamadas telefónicas interceptadas en procesos adelantados por la Fiscalía 22 de la UNAIM y 7º de Bogotá (radicado 75561). Así mismo, puso a disposición de la defensa un aproximado de 30.000 documentos recogidos en su labor investigativa. En la audiencia preparatoria del 15 de abril de 2010 el ente acusador, entre las pruebas anunciadas y solicitadas, pidió el decreto de las interceptaciones telefónicas realizadas en los procesos con radicados 75561 de la Fiscalía 7ª y 200600098 de la Fiscalía 22 UNAIM, así como los documentos incautados en el registro y allanamiento a su residencia. La vía de hecho consistió en que, contrario a lo sostenido por los accionados, es ilegal tener como prueba los audios recopilados dentro del proceso 75561 porque se trata de interceptaciones realizadas bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, por lo que carecen de control posterior por parte de un juez de control de garantías; y los audios realizados dentro del proceso 200600098 son ilegales “en razón que el análisis de esta injerencia en las comunicaciones no pasaba por los motivos razonablemente fundados que debían llevarse a cabo en la investigación que se nos adelantada (2009-00011) sino en otra muy distinta.” Además, también debieron ser excluidos (i) los documentos hallados en las diligencias de allanamiento, porque no fueron anunciados en forma específica en el escrito de acusación y en la audiencia de acusación, y (ii) los testimonios de los peritos informáticos Fabiola Aldana Mora, Juan Alejandro, Jiménez Estrada, William Alexander Díaz Vargas, Heriberto Gallego Méndez y Luz Marina Cubillos porque tampoco fueron anunciados, tan solo se hizo en forma genérica en un recuadro del escrito de acusación. Expresa que se están admitiendo como pruebas elementos que no reúnen los requisitos legales para su validez (cita la sentencia de casación del 11 de abril de 2007), y cuando se anuncian pruebas en forma genérica y extemporánea se vulnera el derecho de defensa.

2. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES 2.1. La Fiscal 23 Especializada, luego de recordar la doctrina constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, explicó, en relación con los audios obtenidos dentro de otro proceso seguido por la Ley 600 de 2000, que se dio cumplimiento a la misma labor investigativa, esto es “inspección en lugar diferente al lugar de los hechos, artículo 215 de la ley 906 de 2004, en concordancia incluso con lo señalado en el artículo 275 de la misma codificación”.

Destaca que el artículo 424 establece que las grabaciones magnetofónicas tienen la calidad de prueba documental y que, conforme al artículo 276 de la Ley 906 de 2004, la legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia se observen la Constitución, los tratados internacionales y la ley. En ese orden -concluyó- las interceptaciones cumplieron con los rituales exigidos en la Ley 600 de 2000, por lo que el juez no incurrió en vía de hecho sino que analizó la situación conforme a las disposiciones legales.

Finalmente, expuso que si bien no detalló los nombres de los peritos sí dejó claro que se trataba de los “investigadores criminalísticos adscritos al CTI de la Fiscalía General de la Nación”. Igualmente mencionó la entrevista de la señora Fanny Galindo y los informes de los documentos incautados para hacer alusión a los allanamientos. 2.2.

El Juez 1º Penal del Circuito comunicó que durante los días 13 y 15 de abril del año en curso se llevó a cabo audiencia preparatoria dentro del proceso que en contra del actor se adelanta, y allí se decidió acerca de las pruebas que solicitaron las partes. Afirmó que no ha violado derecho alguno porque siempre ha garantizado al actor sus derechos y si bien admitió como elementos materiales probatorios los documentos y las interceptaciones telefónicas, lo cierto es que fueron allegados con las ritualidades y formalidades legales.

En relación con las diligencias de registro y allanamiento, aunque no fueron enunciadas específicamente por la fiscalía sí se relacionaron en los informes del 3 y 30 de marzo, 4 de mayo y 24 de junio de 2009 que fueron debidamente descubiertos. Explicó que la entrevista de Fanny Vargas Forero fue relacionada por la fiscalía, así como se enunció el testimonio de varios investigadores.

Informó que el juicio se programó para los días 5, 6, 9, 10 y 11 de agosto próximo 2.3. Un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior manifestó que estudió la apelación formulada por uno de los defensores de los acusados contra la decisión del Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado, y el 18 de junio pasado resolvió, en primer término, inadmitir el recurso de apelación propuesto respecto de la petición que buscaba atacar la admisión de los medios probatorios decretados por el a-quo, y, en segundo lugar, confirmó el auto del 15 de abril por el cual se determinó no excluir la práctica de algunos medios probatorios, toda vez que no eran ilícitos ni ilegales.

Pidió se niegue la tutela porque la actuación se adelantó con estricta sujeción a la normatividad legal vigente y con pleno respeto por las garantías constitucionales y legales Remitió copia de la audiencia de argumentación CONSIDERACIONES 1. La finalidad de la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política es la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los precisos términos señalados en la ley.

Su procedencia, como de manera reiterada lo ha sostenido la Sala, está atada a que dentro el ordenamiento jurídico no existan otros medios de defensa judicial para lograr lo pretendido, pues no fue instituida como instancia adicional o paralela a las ordinarias. 2. Aunque la regla general es la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la jurisprudencia ha admitido su viabilidad sólo en casos excepcionales y siempre que se cumplan los requisitos de procedibilidad genéricos y específicos decantados por la Corte Constitucional.

Uno de los presupuestos exigidos es justamente que el interesado haya agotado todos los medios de defensa judicial para lograr la protección que se demanda. En efecto, si quien acciona dispone de otro mecanismo judicial apto e idóneo para plantear su inconformidad y, por contera, para obtener la protección de su derecho, es palmaria la improcedencia de la tutela toda vez que no fue concebida como medio alternativo o sustitutivo de defensa.

Dentro del proceso penal el legislador otorgó diversas herramientas al imputado o acusado para que al interior de la actuación reclame directamente, ante las autoridades que conocen el asunto, el respeto por sus derechos y exponga las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan a la declaratoria de nulidad.

Es allí el escenario propicio para ejercer el derecho de contradicción, para demostrar la inocencia o para alegar las irregularidades sustanciales que afecten garantías constitucionales. 3. En el expediente consta que el proceso adelantado contra el peticionario se encuentra en curso, puesto que aún no ha tenido lugar la audiencia de juicio oral, la que según informó el Juez se programó para el mes de agosto próximo.

En ese orden, es claro que tiene todavía mecanismos ordinarios para cuestionar la validez de la prueba que se reciba durante esa audiencia. Así, una vez se profiera la sentencia podrá cuestionarla ante el superior y, de continuar su desacuerdo, podrá interponer el recurso de casación para que sea la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, la que verifique la legalidad y la posible afectación de derechos y garantías.

De manera que ante la existencia de herramientas judiciales efectivas al alcance del interesado, el juez de tutela no puede desplazar la competencia del ordinario. Por consiguiente, la tutela resulta abiertamente improcedente y, en consecuencia, se negará. Finalmente, la Sala no encuentra viable conceder un amparo transitorio, toda vez que, por lo menos con lo que consta en el expediente, no se advierte que el accionante se encuentre ante un perjuicio irremediable que permita la intervención transitoria del juez constitucional.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela promovida por Marco Aurelio Castaño Díaz. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 12