CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49145 ALBERTO DÁVILA SUÁREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49145 ALBERTO DÁVILA SUÁREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 237 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante ALBERTO DÁVILA SUÁREZ, contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2010, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente conculcados por el Instituto de Seguro Social, habiéndose vinculado al Ministerio de Relaciones Exteriores.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA A través de apoderado el ciudadano ALBERTO DÁVILA SUÁREZ presenta demanda de tutela, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital. Como sustento de la solicitud de amparo indica el representante judicial, que el señor ALBERTO DÁVILA SUÁREZ prestó sus servicios como funcionario de planta del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 1º de julio de 1996 hasta el 31 de marzo de 1999, devengando un salario en marcos alemanes.

El Instituto de Seguro Social mediante Resolución No. 049290 del 30 de noviembre de 2006, modificada por Resolución No. 011006 del 21 de marzo de 2007 reconoció a DÁVILA SUÁREZ el status de pensionado, decisión que fue impugnada por vía de los recursos de reposición y apelación tras estimar el interesado que debía rehacerse la liquidación teniendo en cuenta el salario devengado, frente a lo cual se emitieron las Resoluciones Nos. 125544 del 3 de junio de 2009 y 006275 del mismo año confirmando el acto administrativo impugnado.

En tales condiciones, el accionante considera que la respuesta de la entidad accionada desconoce los precedentes constitucionales (T-865 de 1999, T-1016 de 2000, T-534 de 2001, T- 631 de 2002, T-083 de 2004, T-556 de 2005 y T-603 de 2008) en los que se ha concedido el amparo en casos similares, pero además quebrantó los efectos de cosa juzgada de la sentencia C-173 de 2004 a partir de la cual, se estableció que en materia de pensión de jubilación o de vejez de los servidores públicos que han laborado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, su liquidación debe fundarse en los salarios realmente devengados.

INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Director de Talento del Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos administrativos con los que el Instituto de Seguro Social liquidó la pensión del señor ALBERTO DÁVILA SUÁREZ son susceptibles de las acciones ordinarias, algunas de las cuales no fueron impetradas por el actor, sin que aparezca demostrado que se encontrara imposibilitado para hacerlo.

Asimismo precisa, en el presente asunto no se cumple con los requisitos que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia constitucional, como que, el actor no pertenece a la tercera edad y tampoco demostró que el mínimo vital, salud en conexidad con la vidas se hubiere afectado por el monto de la mesada pensional liquidada, careciendo de todo valor probatorio la declaración extrajuicio allegada al presente trámite en los términos que así lo dispone el artículo 298 del C.P.C. Finalmente destaca, el Ministerio de Relaciones Exteriores actuó obedeciendo el orden jurídico aplicable y el hecho de haberse producido la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 7º de la Ley 797 de 2003 y el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, no implica que la administración deba revisar todas aquellas situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la declaratoria judicial, por cuanto ello afectaría el principio de certeza jurídica, además de desconocer los efectos hacia futuro del fallo constitucional.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo del 15 de junio del presente año la Sala A quo negó la solicitud de amparo, tras señalar que la accionante no cumple con los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela dado que el actor cuenta con otros medios de defensa a los que bien puede acudir para reclamar lo que ahora demanda por ésta vía, como así puede iniciar la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Asimismo precisó, el tiempo transcurrido entre la fecha del acto presuntamente vulnerador y aquella en la que se instauró la acción de tutela, desvirtúa la necesidad urgente de precaver un perjuicio irremediable, amen que éste, si bien fue alegado, tampoco fue demostrado, siendo que, las pruebas aportadas como recibos de servicios públicos, impuestos y declaración extrajuicio donde se indica que la “cantidad asignada por el ISS de ningún modo alcanza a cubrir si quiera los gastos básicos”, no permiten colegir por si mismas, la inminente e inevitable contingencia que según el actor justifica el amparo, en el entendido que tiene asignada una mesada pensional del orden de los $ 4.083.803, con los cuales ha subsistido desde el retiro del servicio que se produjo el 31 de marzo de 2009.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante muestra su desacuerdo frente a la anterior decisión y solicita su revocatoria sustentando su petición en pronunciamientos de la Corte Constitucional relativos a la procedencia de la acción de tutela aún cuando existe otro medio de defensa judicial, siempre que resulte afectado el mínimo vital del peticionario.

Agrega, en el presente asunto no puede atribuirse el desconocimiento del principio de inmediatez habida cuenta que el accionante ha desplegado una actividad constante para la defensa de sus derechos constitucionales que le están siendo vulnerados por el ISS, entidad que solo hasta el 6 de noviembre de 2009 emitió el último pronunciamiento, decisión que luego de ser notificada por edicto cobró ejecutoria el 28 de enero de 2010.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 2000. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y reconoce a favor de los administrados. Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Se ha entendido asimismo que el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala es claro que el accionante pretende, se ordene al Instituto de Seguro Social la reliquidación de su pensión, en cuanto afirma, dicha prestación fue reconocida como funcionario del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, sin tener en cuenta el salario real que devengaba.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse al conocer de asuntos similares, en el sentido de precisar que la liquidación de la pensión con base en un salario inferior al realmente devengado constituye un desconocimiento de derechos fundamentales, no obstante, ello no hace por sí mismo procedente la acción de tutela, pues como se ha establecido en diversos pronunciamientos para que la protección de los derechos pueda lograrse a través de este mecanismo judicial preferente y sumario, es menester que se cumplan ciertos requisitos jurisprudencialmente decantados y según se recuerda son los siguientes: “4.2 Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho (…). 4.3.

Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario (…). 4.4 Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso (…). 4.4.3.

Que se hayan invocado fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona (…).” Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, pues aunque las diligencias informan que el accionante agotó los recursos de reposición y apelación contra el acto administrativo – Resolución No. 049290 del 30 de noviembre de 2006- por cuyo medio el Instituto de Seguro Social reconoció a su favor la pensión, no así aparece acreditado que el señor DÁVILA SUÁREZ hubiese acudido a las acciones contenciosas que al respecto proceden, omisión que tampoco se ha precisado, obedece a causas ajenas a la voluntad del interesado.

En tal sentido, el amparo solicitado carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia reseñada. Así, en punto de la existencia de otros medios de defensa para obtener la protección de las garantías que ahora se consideran agraviadas con la actuación, debe decirse que el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como ciertamente le asiste la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que contiene la decisión reprobada, y en el ejercicio de las vías contencioso administrativas se le ofrecerá la posibilidad solicitar la suspensión provisional de dichos actos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, como así lo dispone: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación”. Asimismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Medios de defensa que resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos” Siguiendo con los derroteros trazados previamente es necesario destacar que si bien excepcionalmente la jurisprudencia tiene prevista la posibilidad de conceder el amparo como mecanismo transitorio cuando exista otro medio de defensa judicial que no sea idóneo para proteger el derecho vulnerado y de ésta manera se pueda evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, lo cierto es que no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales invocados por el actor, pues más allá de la afirmación que en términos generales pretende demostrar su situación económica, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido y la recreación del peticionario se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaz el medio de defensa judicial que todavía tiene a su alcance en orden a desvirtuar la legalidad del acto administrativo que en su sentir contiene una liquidación errada de la pensión de vejez en los términos solicitados.

En ese contexto, la posibilidad que tiene de acudir a otros medios de defensa judicial y la falta de demostración de la existencia de un perjuicio irremediable impiden al juez de tutela intervenir en el presente asunto, pues como viene de señalarse no se reúnen las condiciones establecidas jurisprudencialmente para la procedencia excepcional de la acción de tutela que pretende la reliquidación de mesadas pensionales, razón por la cual no procede la protección como mecanismo transitorio.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación. 2.- NOTIFICAR la presente decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Estos requisitos fueron establecidos en la Sentencia T-634 de 2002. � Sentencia T-533 de 1998 1 14