CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.144 JUAN PABLO GARCIA PEÑALOZA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 225. Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JUAN PABLO GARCÍA PEÑALOZA, en relación con el fallo proferido el 23 de junio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de los derechos al trabajo e igualdad presuntamente conculcados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, así como la respuesta suministrada por la entidad accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: 1.1. La demanda y sus fundamentos JUAN PABLO GARCIA PEÑALOZA, acude al amparo constitucional invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo a su juicio vulnerados por la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, por haber emitido la Resolución No. 0-5259 del 11 de noviembre de 2009, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad efectuado el 08 de mayo de 2008 en la Unidad Nacional de Fiscalía Justicia y Paz, para suplir uno de los 52 cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito Judicial sometidos a concurso de méritos, de conformidad con la Convocatoria 004 de 2007.

Indica que a través de Resolución No. 0-2663 del 8 de mayo de 2008 y en virtud a lo normado en el artículo 3º del Decreto 122 de 2008, fue vinculado a la Fiscalía para desempeñar el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz en la ciudad de Medellín, encontrándose, para el momento de su despido, ostentando dicho cargo en la Unidad para la Justicia y la Paz –Grupo Satélite de investigaciones de Manizales-.

En criterio del actor la Fiscalía solo podía desvincularlo por afectación del servicio, toda vez que los cargos creados por el aludido decreto, no fueron llamados a concurso en la Convocatoria de 2007, siendo precisamente por ello que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía, en reunión No. 135 del 7 de septiembre de 2009, acordó hacer la consulta ante la Sala del Servicio Civil del Consejo de Estado a través del Ministerio del Interior y de Justicia, pero lamentablemente la demandada, de manera contraria a derecho, “con desviación de poder y falsa motivación”, optó por disponer de su cargo menoscabando de esta manera su derecho fundamental al debido proceso administrativo.

Expresa que fue el propio Fiscal General de la Nación quien en oficio DFGN/Oficio No. 0372, dirigido al Doctor Alfredo Gómez Quintero, Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló: “(…) De otra parte, como se señaló anteriormente, el decreto ley 122 de 2008 entró en vigencia durante la ejecución del concurso de méritos, situación que de hecho impidió la modificación de la convocatoria ya publicada; de tal suerte que pretender extender los efectos del registro de elegibles a los demás cargos vacantes de la entidad (ocupados en provisionalidad), implicaría desconocer el derecho a la igualdad y reacceso a cargos públicos de las personas que ingresaron en virtud de la reestructuración establecida por el decreto 122 y que no tuvieron la oportunidad jurídica de participar en el proceso de selección respecto al cargo que entraron a ocupar, pues se reitera, estos cargos no fueron considerados dentro de los cargos ofertados porque no existían para la fecha o estaban llamados a desaparecer (…) ” No obstante lo anterior, y pese a haber elevado peticiones respetuosas ante el Fiscal General de la Nación donde le indicaba que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad constituía “una arbitrariedad a los postulados constitucionales, administrativos y legales”, y donde presentaba argumentos similares a los aquí expuestos, a la época actual no ha recibido ninguna respuesta.

Aporta para el efecto, a folio 89, del expediente copia del escrito en el que se solicita “estudiar de nuevo mi caso y a tomar la decisión que en derecho corresponda…” Estima vulnerado, asimismo, el derecho a la Igualdad pues en relación con el señor RICARDO CESPEDES MURCIA la entidad revocó su propio acto administrativo 0-0301 del 15 de febrero de 2010 y ordenó reintegrarlo; del mismo modo, alude a la funcionaria MARTHA LILIANA DEL SOCORRO FACUNDO OME, quien tras ser declarada insubsistente, vía tutela, logró su reintegro.

Anexa, para el efecto, copia del Oficio No. DFGN/Oficio 00372 del 16 de febrero de 2010, convocatorias No. 001, 002, 003, 004 y 005 de 2007, respectivamente, revista huellas número 68 de la Fiscalía, concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de febrero de 2010, acerca del carácter vinculante de las convocatorias realizadas en la Fiscalía a través del concurso de méritos para la provisión de cargos de la planta de personal correspondiente al “área de fiscalías”, así como jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional y de ésta Corporación sobre la materia.

Informa que por estos hechos ya impetró ante el Tribunal Administrativo de Caldas acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde solicitó la nulidad del acto administrativo por medio del cual se dejó sin efectos su nombramiento; sin embargo, interpone tutela para que “no se me sigan causando perjuicios irremediables como hasta ahora ha venido sucediendo…” Con base en el anterior pretende que, consecuencia de la efectiva protección a sus garantías fundamentales, se tutelen los derechos fundamentales reclamados y, por tanto, “Suspender los efectos del acto Administrativo contenido en la Resolución No. 0-5259 del 11 de noviembre de 2009, mediante el cual el FISCAL GENERAL DE LA NACION (E), Dr. GUILLERMO MENDOZA DIAGO, resolvió desvincularme de FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL DE DISTRITO DE LA UNIDAD DE FISCALIA PARA LA JUSTICIA Y LA PAZ –GRUPO SATELITE DE INVESTIGACIONES DE MANIZALEZ y se consecuencia se ORDENE mi reintegro al mismo Cargo y en la misma Ciudad, declarando que no existió solución de continuidad en el desempeño laboral … ORDENAR que se cancelen en forma inmediata todos los sueldos y prestaciones sociales, dejados de percibir durante el tiempo mí desvinculación e igualmente se ordene indemnizar todos los daños y perjuicios que se me han causado”. 1.2.

La contestación

1.2.1. LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION En su réplica al libelo la apoderada judicial de la entidad expresa que revisada la base de datos de la Fiscalía y del concurso de méritos no se establece participación del actor para el cargo que reclama, pese a saber que su vinculación en provisionalidad no otorga estabilidad laboral. A continuación señala múltiples fallos de tutela emitidos, entre otras Corporaciones, por la Corte Suprema de Justicia, que han ordenado proveer los cargos con el registro de elegibles, razón por la cual se ha venido realizando estos nombramientos de manera continua e ininterrumpida en todo el territorio nacional.

Para el efecto trae a colación la sentencia del 9 de marzo de 2009, M.P. Alfredo Gómez Quintero, accionante PEDRO RODRÍGUEZ MORA y la Impugnación No. 47889 de 2010; luego la entidad, “se encuentra cumpliendo los fallos judiciales, y esta conducta no puede ser objeto de reproche o sanción.” Tampoco se configura una lesión a las personas en condición de provisionalidad, puesto que son conocedoras de la precariedad de sus nombramientos, por lo que no pueden ahora ampararse mediante el presente mecanismo constitucional para abrogarse una estabilidad laboral que no les asiste.

Indica que la afirmación del actor en punto a que su cargo no fue convocado a concurso es falsa, pues éste no fue nombrado con fundamento en el Decreto 122 de 2008, dado que el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito “ (…) pertenece a la distribución de planta realizada por el Fiscal General de la Nación mediante Resolución 0-0060 del 5 de enero de 2005’ de esta manera, este cargo SI fue ofertado mediante la convocatoria 004-2007 y por lo mismo debe ser provisto por el Registro de elegibles.” Hace alusión, seguidamente, al caso de la señora MARTHA LILIANA FACUNDO OME, citado por el ciudadano en el libelo, para indicar que si bien en primera instancia el Tribunal Superior de Distrito Judicial falló a su favor, dicha decisión fue revocada en segunda instancia, por lo que para la vocera de la entidad el actor pretende abusar del mecanismo constitucional sin demostrar siquiera un perjuicio irremediable.

Del otro lado, ilustra acerca del marco normativo que fundamenta la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación. Cita el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 el cual dispone que los nombramientos en provisionalidad no generan derechos de carrera; por ello, cuando es preciso proveer un cargo a través de concurso se excluye la provisionalidad, constituyendo este un motivo “justo” para darla por terminada.

Anota, finalmente, con apoyo en jurisprudencia constitucional, que su representada no ha vulnerado derecho fundamental alguno dado que el acto administrativo atacado se ajustó a la Constitución y a la Ley, por lo que si el actor pretende controvertirlo debe ser ante la jurisdicción contenciosa, pues la tutela no procede para ese fin, debiéndose declarar improcedente la acción constitucional impetrada. 2.

En escrito signado por el accionante JUAN PABLO GARCÍA PEÑALOZA, se impugnó el fallo reseñado bajo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. Su inconformidad con el fallo de primera instancia, se dirigió únicamente a cuestionar su desvinculación laboral, e insistió en que este mecanismo es procedente para invalidarlo, en consecuencia, solicitó se revoque la providencia impugnada, se amparen sus derechos, se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba en provisionalidad como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito de la unidad para la Justicia y la Paz, Grupo Satélite de Investigación Manizales, disponiendo la cancelación de los salarios y demás prestaciones que dejó de percibir por su retiro.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que el accionante JUAN PABLO GARCÍA PEÑALOZA frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, cuyas pretensiones insiste en su impugnación, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue desvinculado del cargo de FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE JUSTICIA Y PAZ, que desempeñaba en provisionalidad, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos por los que se le desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues aunque el demandante afirmó que por la determinación adoptada por la demandada se encuentra sin ingresos para el sustento propio y de su familia, en realidad no se aportaron elementos de conocimiento de demuestren certeramente dichas circunstancias.

Finalmente, no resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad al accionante JUAN PABLO GARCÍA PEÑALOZA, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos, sin que dicha circunstancia se hubiera probado debidamente en el presente caso, por lo que se descarta la intervención del juez de tutela.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecado por JUAN PABLO GARCÍA PEÑALOZA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1247636078.doc