CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.138 MYRIAM ISABEL ASTORQUIZA ORDOÑEZ Y HÉCTOR JOSUE AWAZACKO REYES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 225. Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte la acción de tutela instaurada por MYRIAM ISABEL ASTORQUIZA ORDOÑEZ y HÉCTOR JOSUE AWAZACKO REYES, en garantía de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la DIAN, LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, LA SUPERTINTENDENCIA FINANCIERA, EL JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO, a cuyo trámite se dispuso la vinculación de la SALA DE EXTINCIÓN DEL DOMINIO Y LAVADO DE ACTIVOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y ANTECEDENTES: 1. Los accionantes afirman que las autoridades demandadas conocían la existencia de la comercializadora D. M. G. GRUPO HOLDING S. A., por lo que confiaron en su legitimidad pues trabajaban públicamente, además, algunas vigilaban el lugar, y la DIAN autorizó el cobro del IVA en las operaciones que se realizaban. 2.

El 16 de noviembre de 2008, el gobierno nacional se tomó la sede la citada entidad con el argumento que se estaba lavando activos, posteriormente se les hizo reconocimiento expidiendo las resoluciones 6494 y 6498, para que reclamaran una suma que califican como insignificante, que no aceptan, pues en su criterio el Estado fue negligente en prever las consecuencias. 3.

El dinero que invirtieron se verifica en las mencionadas certificaciones, por un valor total de quince millones de pesos, el cual constituye su único patrimonio y sustento para su familia e hijos, documentos que obran en el proceso adelantado contra el representan legal de la empresa en el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 4.

Cuestionan que en el proceso penal se les desconoció el debido proceso, no se les resolvió sus denuncias, por lo que solicitaron el amparo de sus garantías y su derecho al restablecimiento. 5. Además, cuestionan a las autoridades administrativas accionadas por no adoptar medidas preventivas para advertir las irregularidades de la comercializadora, por lo que son responsables del daño ocasionado, por lo que el Estado debe reconocerlos y repararlos como víctimas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para conocer de este asunto conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que el proceso penal atacado por vía de tutela, se encuentra surtiendo el recurso de apelación ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial, del cual es superior funcional.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

Del contenido material de la demanda de tutela surge claro que la solicitud de amparo promovida por MYRIAM ISABEL ASTORQUIZA ORDOÑEZ y HÉCTOR JOSUE AWAZACKO REYES, se dirige vía de este excepcional mecanismo de protección, a cuestionar las actuaciones y omisiones de la DIAN, LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, LA SUPERTINTENDENCIA FINANCIERA, EL JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO, la SALA DE EXTINCIÓN DEL DOMINIO Y LAVADO DE ACTIVOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, frente a la comercializadora D. M. G. GRUPO HOLGDING S. A., lo que en su criterio conlleva un perjuicio económico para su patrimonio familiar, ya que confiaron en la legitimidad de la citada comercializadora por su trabajo público.

En tal sentido, se cuestiona la actuación de las autoridades administrativas que en su criterio tardaron en tomar decisiones frente a la mentada empresa, y las judiciales por las decisiones adoptadas en el proceso penal adelantado contra el representante legal de la comercializadora. 1. El Gobierno Nacional en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, emitió el Decreto No. 4333 de 17 de noviembre de 2008 por medio del cual declaró el Estado de Emergencia Social y con base en el mismo expidió el Decreto No. 4334 de la misma fecha a través del cual dispuso “la intervención del Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado”.

El mismo Decreto No. 4334 de 2008 en sus artículos 7º a 11 reglamenta las medidas de intervención, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica, la devolución inmediata de los dineros y los criterios para hacerlo, así como la participación del Agente Interventor. 3. En orden a resolver la solicitud de amparo de los demandantes, es importante traer a colación jurisprudencia constitucional acerca de la improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto.

“ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. - La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001.

En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. - También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina.

La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”. 4.

En el asunto examinado, según lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la acción de tutela puesto que la pretensión del actor es cuestionar el procedimiento de intervención dispuesto a través del Decreto 4334 de 17 de diciembre de 2008 a DMG Grupo Holding S. A., decisión que por su naturaleza corresponde a un acto de carácter general, impersonal y abstracto que no crea situaciones jurídicas personales y concretas y, por lo mismo, no puede lesionar por sí solo derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento legal para que la acción de tutela sea viable. 5.

De otra parte, como el Decreto Legislativo 4334 de 17 de noviembre 2008 fue expedido como consecuencia de la declaratoria de Estado de Emergencia Social, su estudio de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 215 de la Carta Política, del siguiente tenor normativo: “El gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de sus facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad.

Si el gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento”. 6. Así las cosas, atendiendo a que la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de los Decretos 4333 y 4334 de noviembre 2008, expidió las sentencias C-135 y C-145 de 2009, que los declaró exequibles, destacando que las autoridades, hoy accionadas, les correspondía adelantar las medidas que hoy se cuestionan, por lo que forzoso para los demandantes que invirtieron dinero en el Grupo DMG Holding someterse al trámite y procedimiento previsto en los citados Decretos, sin que con dicho proceder se vulneren los derechos fundamentales cuya protección reclaman puesto que, dichos actos gozan de la presunción de legalidad y fuerza vinculante.

En esas circunstancias, la actuación de las autoridades administrativas demandadas fue legítima, por lo que no es procedente la acción de tutela contra dichos actos. Y es que los accionantes MYRIAM ISABEL ASTORQUIZA ORDOÑEZ y HÉCTOR JOSUE AWAZACKO REYES que cuestionan la intervención de las entidades demandadas a la comercializadora, calificándola como muy demorada, si alguna inconformidad persiste, y así lo desean, deben demandar dicha falla estatal ante las autoridades competentes, por medio de las acciones ordinarias, pero no por este mecanismo constitucional dada su naturaleza residual.

Para la Sala, las pretensiones de los accionantes buscan crear una instancia adicional o paralela a los procesos administrativos que pueden generar frente a esa clase de decisiones, desconociendo el derrotero legal vigente en el que puede exponer, debatir y dirimir la situación que plantea, por lo que el juez de tutela no puede desbordar el ámbito de su competencia, dada la naturaleza residual de esta acción. 7.

Ahora bien, es necesario advertir que el proceso penal cuestionado brinda a los accionantes MYRIAM ISABEL ASTORQUIZA ORDOÑEZ y HÉCTOR JOSUE AWAZACKO REYES, así como a los restantes “inversionistas” oportunidades y mecanismos de defensa judicial, a través de los cuales pueden desplegar las actividades necesarias para que en la alegada condición de perjudicados demanden el resarcimiento patrimonial que pretende por este mecanismo residual, que se sabe no es viable para reclamaciones de carácter económico como la aquí plateada.

En este caso, los demandantes MYRIAM ISABEL ASTORQUIZA ORDOÑEZ y HÉCTOR JOSUE AWAZACKO REYES, aunque reconocen su intervención en el proceso penal adelantado en contra del representante legal de la comercializadora intervenida, actuación que se encuentra en el Tribunal Superior de Bogotá surtiendo el recurso de apelación del fallo proferido en primera instancia, lo cierto es que desestiman la valoración probatoria, lo que en su criterio afecta sus derechos fundamentales.

En tal sentido, la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias o actuaciones judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. La acción de tutela presentada por MYRIAM ISABEL ASTORQUIZA ORDOÑEZ y HÉCTOR JOSUE AWAZACKO REYES se encamina, también a cuestionar la actuación procesal seguida en contra del representante legal de la comercializadora D.M.G. GRUPO HOLGING S. A., concretamente porque la valoración probatoria y trámite judicial surtido no garantiza la reparación económica a los accionantes como inversionistas de la citada entidad, lo que en su criterio afecta sus derechos y los de su familia.

En orden a resolver la pretensión de amparo, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refieren los demandantes se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que, dentro de dicho proceso penal, cuentan con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que consideran conculcadas, para lo cual, a través de su abogado, bien pueden insistir en los pronunciamientos y pretensiones que mencionaron, escenario en el cual pueden exponer todos los postulados que consideren de interés frente al desarrollo del proceso.

Conforme a lo anterior, la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, como en efecto pueden hacerlo los actores, a través de su apoderado o directamente, más no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando los afectados no disponen de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “ La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que, por regla general, la acción de tutela sólo procede cuando el accionante ha agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Según lo expuesto, en ese asunto no se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial en trámite, como tampoco frente a las determinaciones adoptadas por las autoridades administrativas, de manera que se negará el amparo constitucional solicitado por Myriam Isabel Astorquiza Ordoñez y Héctor Josue Awazacko Reyes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por MYRIAM ISABEL ASTORQUIZA ORDOÑEZ y HÉCTOR JOSUE AWAZACKO REYES.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 1º del Decreto 4334 de 2008. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 6 Cfr. Sentencia T-1497 de 2000. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-1343/01| _1247636078.doc