CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49127 A/. OSWALDO ENRIQUE HENAO BOLIVAR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 229 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 10 de junio de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por medio del cual resolvió negar la acción de tutela planteada por OSWALDO ENRIQUE HENAO BOLÍVAR contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma institución, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “1. El accionante Oswaldo Henao Bolívar interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación porque se presentó al concurso y hace parte de la lista de elegibles para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Jueces Penales del Circuito, pero no ha sido nombrado aún a pesar de que agotó satisfactoriamente todas las fases del concurso. 2.

La apoderada del Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, delegado para representar a la entidad, señaló que el accionante ocupo el puesto 1.665 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y 2.121 para el de Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito. La Fiscalía General de la Nación depuró los nombramientos desde el 13 de mayo de 2010 e informó a través de la página web los que se continuarán realizando, pero ni siquiera si el 100% de éstos se revocaran se alcanzaría a llegar al puesto ocupado por el actor.

El número de nombramientos en período de prueba que se revocaron es de 181 posiciones siguientes en el registro de elegibles, es decir, del número 744 al 955. 3. El Profesional Especializado de la Oficina de Personal respondió que el accionante ocupó el puesto 1.673 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y 2.128 para el de Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito.

La planta permanente esta compuesta por 1.804 fiscales delegados ante los jueces del circuito y 1.599 ante los jueces municipales. De estos hay 652 cargos en provisionalidad ante los jueces del circuito y 320 ante los jueces municipales. Los cargos vacantes fueron definidos por la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía(sic) 14 de febrero de 2007, sin contar en ese momento con las modificaciones efectuadas por el Gobierno Nacional mediante Decreto 122 del 16 de enero de 2008, el cual no puede tener efecto retroactivo.

Para la época de expedición de las convocatorias se tenía previsto el desmonte gradual de cargos consagrado en la Ley 938 de 2004, modificada por el artículo 7 de la Ley 1024 de 2006, el cual estableció que la Fiscalía tendría la misma plante de personal vigente para el año 2005 y suspendió por 5 años la aplicación del artículo 78 y los artículos transitorios 1 y 2 de la Ley 938 de 2004.

Los cargos creados por el decreto 122 de 2008 no están sometidos a concurso porque las convocatorias se publicaron el 9 de septiembre de 2007, antes de la expedición del decreto y una vez fue realizado el concurso se expidió el acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 de la Comisión Nacional de Carrera, por medio del cual conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos de fiscal.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín despachó negativamente el amparo solicitado tras considerar que: i) de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, el establecimiento del sistema de asignación de cargos mediante concurso de méritos responde a tres objetivos: el óptimo funcionamiento del servicio público en el que garantice condiciones de eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad, el derecho fundamental a acceder a los cargos públicos mediante concurso de méritos y en condiciones de igualdad y, la protección de los derechos de los servidores del Estado a la estabilidad en el empleo, la promoción o ascenso y los demás beneficios derivados de la condición escalafonados; ii) es clara la obligación constitucional y legal de la Fiscalía de proveer sus cargos de carrera con la lista de elegibles y debe hacerlo con diligencia y ateniéndose a los principios que gobiernan a la administración pública –artículo 209-; iii) de acuerdo con el marco constitucional y legal todos los cargos vacantes de ser provistos por el sistema de carrera; y, iv) en el caso concreto, no se advierte la violación de derechos fundamentales denunciados, toda vez que de acuerdo con la posición que ocupa el accionante para cada uno de los cargos a los que aspiró no tiene la posibilidad, ni el derecho a ser nombrado siguiendo un estrito orden de méritos.

III. IMPUGNACIÓN Es y ha sido criterio pacífico de la Sala que aún cuando el actor no manifestó las razones de su inconformidad con el fallo de primer grado, esta omisión no es óbice para que se entre a desatar la alzada, como quiera que en el procedimiento preferente y sumario previsto para la acción de tutela en el Decreto 2591 de 1.991, que está orientado a la eficacia y prevalencia del derecho sustancial, no se contempló el deber de sustentar los motivos del disenso.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. Empero la reiterada posición de esta célula respecto de la procedencia del amparo constitucional para enmendar el agravio inferido por la Fiscalía en contra de aquellas personas que integran el registro de elegibles de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la situación del actor es diversa, por cuanto en su caso resulta claro que no se está frente a un perjuicio irremediable al no configurarse a su nombre (por lo menos por ahora) una expectativa real de acceso a los cargos públicos a los que aspira.

De allí que sea por la anterior circunstancia por la cual se imponga la confirmación del fallo impugnado, sin que ello modifique la postura adoptada y apoyada a su vez en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional que en esencia recogen planteamientos que se comparten ampliamente. Entonces, frente a la presunta omisión de la Fiscalía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Carrera en la provisión de cargos de carrera en dicha entidad conforme a los Acuerdos No. 001-2007 y 002-2007, cuya inaplicación considera el libelista lesiva de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas, tal trasgresión no se encuentra presente al no concurrir elementos que permitan concluir la existencia de un perjuicio irremediable y por contera, improcedente resulta el amparo constitucional reclamado.

No se desconoce que el acceso a ocupar cargos públicos tiene relación intrínseca con el derecho fundamental a un debido proceso, límite al poder del Estado y garantía de protección de los derechos del individuo, en la medida que ninguna autoridad puede -sin esperar control- ejercer la función pública a su arbitrio, sin ceñirse con rigor a los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política que en últimas persiguen privilegiar la vigencia de un orden justo.

Siendo la razón de ser del concurso de méritos –justamente- la de dar prelación a aquellas personas que han obtenido la mayor calificación para acceder a unos cargos determinados, siendo la expectativa real la que justifica el amparo constitucional, pues no resulta lógico que en los casos donde el registro de elegibles es superior al número de plazas a proveer, deban indefectiblemente ser nombrados todos lo integrantes del mismo.

Por consiguiente, no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas existentes en la entidad convocante, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar –eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro, sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas llamadas a ocupar. Las anteriores razones son las que llevan a la Sala -como ya se había anunciado- a confirmar la decisión de primera instancia impugnada.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Tutela 40474 � Sentencia T-071 de 1999. � Por medio del cual se convocó a concurso para cargos de Fiscal delegado ante Jueces Penales Municipales. � Por medio del cual se convocó a concurso para cargos de Fiscal delegado ante Jueces Penales del Circuito. � Para el cargo de Fiscal Local 1599 y Fiscal Seccional 1711.

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