CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.124 EFRAÍN ALEXÁNDER FISCAL TORRES Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 49.124 EFRAÍN ALEXÁNDER FISCAL TORRES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 225.

Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante EFRAÍN ALEXÁNDER FISCAL TORRES, en contra del fallo proferido el 16 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual denegó el amparo de tutela impetrado contra el JUZGADO CINCUENTA Y CUATRO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, siendo vinculado el JUZGADO DIECINUEVE DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE LA MISMA CIUDAD, en protección de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: Sostiene el demandante que mediante sentencia de 14 de diciembre de 2007 fue condenado dentro del asunto 2006-00610 a 90 meses de prisión por el Juzgado 54 Penal del Circuito de esta capital a título de autor responsable del punible de actos sexuales con men| or de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, fallo que no fue apelado por su abogada defensora, siendo capturado el 2 de septiembre de 2009 para cumplir la referida condena a órdenes del Juzgado 19 de Ejecución de Penas de esta ciudad.

Alega que la pena que le impuso el Juzgado de Conocimiento accionado viola sus prerrogativas fundamentales al debido proceso y a la igualdad, consagradas en los artículos 29 y 13 superiores, en la siguiente forma. Respecto del derecho al debido proceso, toda vez que ese estrado lo condenó a la pena de 90 meses, cuando debió partir de la pena mínima de 50 meses, ya que concurrían circunstancias de menor punibilidad, y sólo podía efectuar el aumento de hasta una tercera parte de conformidad con el inciso 1° y el parágrafo del artículo 31 del CP, de modo que la pena a irrogarle correspondía a 66 meses y 20 días de prisión, pero no a 90 meses.

Y en lo atinente al derecho a la igualdad, porque a diferencia de la sanción impuesta al actor, mediante fallo confirmado por este Tribunal en sentencia de 15 de enero de 2008 en el radicado 2004-00372, el Juzgado 40 Penal del Circuito condenó a JUAN RICARDO OSORIO DUSSÁN por hechos similares y el delito de actos sexuales con menor de 14 años, existiendo 2 víctimas, a la pena de 61 meses de prisión, partiendo de 46 meses de prisión acrecentados únicamente en 15 meses.

Por lo anterior, solicita el demandante se le amparen los derechos fundamentales que aduce violados y, en consecuencia, se ordene a la parte accionada redosifique la pena que le fue impuesta de tal modo que no supere 66 meses y 20 días de prisión. 2. Al trámite de primera instancia acudió el Juzgado 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, cuya respuesta el a quo sintetizó así: El Juzgado 19 de Ejecución de Penas de esta ciudad manifiesta que el 14 de diciembre de 2007, el Juzgado 54 Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria contra el accionante por el punible de actos sexuales con menor de 14 años, imponiéndole 90 meses de prisión, inhabilitándolo para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, fallo que cobró firmeza el 31 de enero de 2008.

Señala que el actor fue aprehendido el 2 de septiembre de 2009 y dejado a disposición del Juzgado 54 Penal del Circuito, quien emitió la respectiva orden de encarcelamiento para el Establecimiento Penitenciario “La Picota”, donde ha permanecido recluido. El Juzgado de Ejecución de Penas accionado manifiesta que el 9 de octubre de 2009, avocó el conocimiento de la mencionada actuación, la cual está radicada bajo el número 11001-3104-054-2006-00610-00 y NI 64661, sin que hasta el momento presente el demandante haya solicitado la redosificación de la pena que le fue impuesta, habida cuenta la competencia de ese Juzgado para pronunciarse sobre el particular en los eventos señalados en el numeral 9° del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, por lo cual asevera no haber violado los derechos fundamentales del quejoso. 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 16 de junio de 2010, negó la solicitud de amparo constitucional deprecada por el accionante, tras considerarla improcedente porque el demandante contó con mecanismos de defensa al interior del proceso que no utilizó, como tampoco ha elevado petición ante el juzgado de ejecución de penas con la finalidad que se le redosifique la sanción impuesta, además, no se demostró vulneración al derecho a la igualdad. 3.

Inconforme el accionante con lo decidido por el a quo, en documento que antecede impugnó el fallo de primera instancia, cuestionó sus argumentos pues en su criterio, no se le puede exigir el agotamiento de los mecanismos de defensa o recursos al interior del proceso, pues no sabía de la existencia del mismo, sólo se enteró cuando fue capturado.

No ha acudido a solicitar la redosificación de la pena ante el Juzgado 19 de Ejecución de Penas, desconociendo el Tribunal, que ese Despacho informó que no era posible porque sólo se puede la ineficacia del fallo cuando la norma incriminatoria pierda vigencia o haya sido declarada inexequible. Frente al derecho a la igualdad cuya protección depreca, lo que pretendió demostrar con el fallo que adjuntó es que el aumento de la pena debe ser racional y proporcional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La acción de tutela presentada por EFRAÍN ALEXÁNDER FISCAL TORRES, está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, actuación en la que fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, proceso calificado como constitutivo de vías de hecho, pues en su criterio la pena fijada en su contra desconoce sus derechos fundamentales, por lo que solicitó a través de este mecanismo constitucional, se amparen sus garantías, en consecuencia, se ordene realizar la redofisicación punitiva deprecada.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. La Sala advierte, que si bien no fue el punto de mayor inconformidad por parte del accionante, lo cierto es que si desestima los argumentos del fallo de primera instancia porque en su criterio no se le puede exigir el agotamiento previo de los mecanismos de defensa al interior del proceso penal, porque sólo se enteró del mismo en virtud de la captura originada luego de emitirse la sentencia en su contra; al respecto, tal como se deriva de las respuestas suministradas y los elementos materiales de prueba allegados a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudieran vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de defensor de oficio, esto ya que si bien es cierto era conocido y sabía de la existencia de la causa voluntariamente se ausentó de la misma.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, se reitera, no se percibe irregular, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos al actor de todos modos fueron salvaguardados. Se advierte, que el accionante no discute la materialidad o responsabilidad que se le imputó en la conducta punible por la que fue condenado en ausencia, sólo pretende, a través de esta acción constitucional de naturaleza residual, remover la firmeza del fallo proferido en su contra, con la finalidad que se ordene la redosificación punitiva, ya que considera que la fijada por el juez natural no atendió a los parámetros de racionalidad y proporcionalidad.

Resulta pertinente recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela deviene improcedente cuando se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas “causales de procedibilidad ” que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar “las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial” (T-1072, agosto 17/2000).

De tal manera, también se quebrarían la seguridad jurídica y la cosa juzgada de adoptar por fuera del proceso decisiones como la que pretende el accionante del juez constitucional. No resulta procedente el amparo, porque el fallo proferido que por esta vía se cuestiona, a través del cual se condenó al accionante AFRAÍN ALEXÁNDER FISCAL TORRES y se fijó la pena en su contra, no configura causal de procedibilidad, la cual de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no puede estructurarse a partir de la simple disparidad de criterios acerca de la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan un caso concreto, o respecto de la ponderación probatoria realizada por los funcionarios judiciales en el ámbito de sus competencias, desde luego no de manera libre, sino siempre dentro de los límites de la sana crítica.

En el asunto propuesto, el Juzgado accionado, siguiendo los trámites establecidos por la ley y en el ámbito de sus competencias, resolvió imponer la pena de 90 meses de prisión al accionante en calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, pues fijó la pena partiendo del cuarto mínimo de la sanción prevista por el legislador.

A la citada sanción el juzgado accionado aplicó el aumentó que consideró ajustado por el concurso del homogéneo y sucesivo del que fue acusado exponiendo de manera sustentada las razones de orden jurídico que les permitieron llegar a la conclusión precitada, sin que se advierta en dicha determinación, desconocimiento alguno de disposiciones legales, como él lo sugiere.

Ahora, no es posible acceder a la pretensión del accionante para que se redosifique la pena aumentándola en una proporción de la tercera parte de conformidad con lo consagrado en el inciso 1° y parágrafo del artículo 31 del Código Penal, pues esas disposiciones se refieren a delitos continuados y masa, y su comportamiento de manera alguna puede ser calificado de esa naturaleza, por lo que se aplican las reglas de individualización de la pena de concursos homogéneos y sucesivos fijados en la misma normatividad, y que indica que:.

“En que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto (…)” En estas circunstancias, el aumento punitivo fijado por el juez accionado, de manera alguna constituye irregularidad alguna, ni vulnera los derechos del accionante, es una determinación propia de la autonomía judicial sometida a los parámetros legales, por lo que no es procedente la intervención del juez constitucional.

En el caso del accionante no se puede admitir que su comportamiento constituye un delito continuado, ya que jurídicamente no había una unidad de comportamiento con una única finalidad, por el contrario se desplegaron varios actos individuales con la pretensión personal y particular para cada hecho de satisfacer los deseos sexuales del hoy demandante, con una menor de catorce años de edad, lo cual sin lugar a dudas configura un concurso homogéneo y sucesivo, ya que se trata de varias conductas que se adecuan varias veces en el mismo tipo penal.

En estas circunstancias, siendo uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo contra providencias judiciales aquél según el cual el demandante debe definir un asunto de estricto contenido constitucional, ello desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela meros conflictos de interpretación o aplicación de la ley o valoración probatoria, que puedan surgir entre los afectados con una decisión y el juez que la profiere.

Así se ha pronunciado de manera reciente la Corte Constitucional también al decir: “Como se ve, se trata de dos interpretaciones distintas, respecto al trámite del recurso de apelación en el proceso de nulidad electoral. Una, la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado y otra, la de los demandantes en tutela. “Vista la actuación de la Sección Quinta, la Sala entiende que ésta no ha incurrido en una vía de hecho, en tanto se trata de un conflicto en cuanto a la interpretación y aplicación normativa, que no implica arbitrariedad.

“… “… Pues bien, a la vista de esta interpretación se aprecia que la Sección Quinta no ha realizado una interpretación oscura ni arbitraria que implique la vulneración de derechos fundamentales, así sobre la misma disposición pudieren existir varias interpretaciones razonables. “ … “En otras palabras, si el juez de tutela encuentra que las dos interpretaciones tienen cabida, no puede imponer cuál de ellas resulta más convincente que la otra.” Sentencia T-780 de 2006, ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla –negrillas y subrayas fuera del original-.

En ese mismo sentido, en la sentencia T-167 del 07 de marzo de 2006, la Corte Constitucional sostuvo: “… el juez constitucional no debe conceder el amparo simplemente porque considere que su juicio o interpretación deba predominar sobre la del funcionario judicial accionado, ya que, en virtud de la autonomía de que goza este último, la procedencia de la acción de tutela queda restringida para cuando su decisión carezca de tal grado de razonabilidad que no pueda predicarse ningún asidero en el derecho en relación con la realidad procesal; o sea, cuando se trata de una manifestación del puro arbitrio del funcionario accionado.

“… “Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada.” (Negrillas y subrayas fuera del original). Corolario de lo expuesto, lejos estaría de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda que, como en el sub júdice, gire únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que el funcionario judicial accionado dio al caso concreto, así la del afectado, incluso la del mismo juez de tutela, resulten más razonables, pues hasta tanto la del primero posea cierto grado de fundamentación, el artículo 228 de la Constitución Política, que establece los principios de autonomía e independencia judicial, obligan a respetarla.

La Sala debe, en consideración a lo anterior, denegar las pretensiones formuladas por el accionante, pues las censuras que eleva desestimando las determinaciones del accionado al fijar la pena, constituyen postulaciones que no pasan de ser meras afirmaciones personales sin la capacidad de afectar en lo más mínimo las razones que se tuvieron en cuenta al momento de individualizar la sanción que se le debía imponer como responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Y respecto a los fallos proferidos por autoridades judiciales en contra de JUAN RICARDO OSORIO DUSSAN por el mismo delito, que anexa el demandante EFRAÍN ALEXÁNDER FISCAL TORRES como parámetro de comparación, no puede aceptarse dicha postulación pues los hechos materia de análisis en cada caso fueron distintos, las sanciones son producto del desarrollo legal que los funcionarios dieron en ejercicio de su autonomía judicial, y además, la aplicación laxa de una pena a favor de un condenado en determinado caso, no conlleva la afectación de ese principio en otros eventos, ni la legalidad de penas que se ajusten a los trámites y parámetros fijados por el legislador.

Es así que en relación con la presunta vulneración del derecho a la igualdad, tal reclamación resulta abiertamente improcedente porque la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela.

Regla que admite una excepción cuando los funcionarios judiciales en las actuaciones cumplidas hayan desconocido los derechos fundamentales, situación que no se concreta en el caso sometido a estudio, ya que se trata de decisiones en las que se expusieron las razones fácticas y jurídicas de soporte, sin que el desacuerdo con ellas adquiera la aptitud suficiente para considerar tal actuación como causal de procedibilidad.

Recuérdese que los funcionarios judiciales, de conformidad con lo previsto por el artículo 230 de la Constitución Política, sólo están sometidos al imperio de la ley, y por ende no están obligados a decidir en la misma forma como lo han hecho otras autoridades en asuntos similares, pues, no se les puede exigir un criterio unánime e idéntico de interpretación y solución de los asuntos sometidos a su conocimiento, en cuanto ello conllevaría una intromisión y limitación a la autonomía e independencia que debe caracterizar toda actuación judicial.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que, por las razones aquí expuestas, se confirmará la decisión del Juez de Tutela Colegiado de negar el amparo constitucional solicitado por EFRAÍN ALEXÁNDER FISCAL TORRES. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Corte Constitucional. Sentencias T-332 y T-942 de 2006. _1247636078.doc