CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.095 ADRIANA DEL CARMEN TIMANÁ LÓPEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 225. Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte la acción de tutela instaurada, a través de apoderado, por ADRIANA DEL CARMEN TIMANÁ LÓPEZ, en garantía de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE PASTO, siendo vinculada la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y ANTECEDENTES: 1. La menor accionante ADRIANA DEL CARMEN TIMANÁ LÓPEZ, es hija de JORGE EFRAÍN TIMANÁ quien convive con la señora CARMEN DOMINGA BASTIDAS, quienes con otras personas son procesadas dentro de la causa Nº 520016000485200702142, por el delito de concierto para delinquir, tráfico de estupefacientes y destinación ilícita de inmuebles, diligencias que se adelantan bajo las ritualidades consagradas en la Ley 906 de 2004. 2.

La Fiscalía Especializada de Pasto, previo el procedimiento legal, obtuvo órdenes de captura en contra de los indiciados, las cuales se hicieron efectivas el 28 de mayo de 2009, por lo que ante el Juzgado de Control de Garantías de esa localidad, el mismo día se legalizó su captura, se les formuló imputación por los reatos precitados, la cual fue aceptada; y se les impuso detención intramural a todos los aprehendidos, excepto a la señora Rosalía López Calvache. 3.

A través de su defensor, CARMEN DOMINGA BASTIDAS solicitó la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria, argumentando enfermedad grave, ya que sufre de hipotiroidismo, la cual fue debidamente soportada y concedida por el Juez de Control de Garantías, decisión que fue apelada por la Fiscalía y se encuentra pendiente de decisión en segunda instancia. 4.

Al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto le correspondió el conocimiento del juzgamiento, por lo que el 3 de agosto de 2009 celebró la audiencia de verificación del allanamiento e individualización de pena, oportunidad en la que el defensor allegó elementos materiales probatorios suficientes para demostrar su condición de madre cabeza de familia, el estado de embarazo de la menor accionante quien es su hijastra y su enfermedad. 5.

La celebración de la audiencia de lectura de fallo se demoró a la espera de unos dictámenes periciales ordenados por el Juez de Conocimiento, lapso en el que la defensa allegó otros elementos de conocimiento, como lo fueron la solicitud de sustitución de la prisión por domiciliaria de la señora CARMEN DOMINGA BASTIDAS, en atención al embarazo de la menor accionante ADRIANA DEL CARMEN TIMANÁ LÓPEZ, la detención del padre de ésta, además, que su hermano quien tiene problemas de drogadicción y otros menores necesitan de aquella para su cuidado. 6.

El 4 de junio de 2010 se celebró la audiencia de lectura de fallo, cuestionando la accionante, a través de su apoderado, la revocatoria de la detención domiciliaria a CARMEN DOMINGA BASTIDAS y la orden de encarcelamiento que se hizo efectiva de inmediato, argumentando que el Despacho desconoció los elementos probatorios aportados y las condiciones en que varios menores se encuentran. 7.

La Defensa de la procesada interpuso recurso de apelación contra el fallo cuestionado, por lo que el proceso se encuentra en la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, surtiendo el trámite correspondiente a la impugnación incoada. 8. La menor accionante ADRIANA DEL CARMEN TIMANÁ LÓPEZ, a través de apoderado, considera que la decisión de revocar la detención domiciliaria a su madrastra CARMEN DOMINGA BASTIDAS vulneran sus derechos fundamentales, así como de los otros menores que se encontraban bajo su cuidado, destacando que luego de un complicado embarazo ya nació su hijo, que su hermano JORGE ANDRES TIMANÁ LÓPEZ también menor de edad padece de drogadicción. Agregó que por la determinación adoptada en la providencia cuestionada, la menor accionante se encuentra en un situación económica “deplorable”, ya que por su edad no tiene la capacidad para asumir las obligaciones que le fueron derivadas por la nueva situación. Solicitó que se ordene al Tribunal accionad, devolver el proceso al juzgado de primera instancia, con la finalidad que las supuestas irregularidades sean subsanadas. 7.

En el trámite intervinieron las autoridades judiciales demandadas, quienes rindieron sendos informes sobre lo ocurrido en el caso de la madrastra de la demandante. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto, esbozó que la determinación cuestionada se originó en la solicitud elevada por la Fiscalía de conocimiento para que se revocara a CARMEN DOMINGA BASTIDAS la detención domiciliaria que le fuera concedida por el Juzgado de Control de Garantías, en consecuencia, con base en lo dispuesto en el artículo 447 del C. P. P., se dispuso la realización e incorporación de unos informes del CTI y ICBF, destacando que el concepto del médico legista determinó que la precitada no padece enfermedad grave, lo que fundó la motivación del fallo.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto se opuso a la prosperidad de la acción, porque el proceso se encuentra en curso surtiendo el trámite del recurso de apelación incoado contra el fallo de primera instancia, es decir, la procesada tiene mecanismos de defensa frente a las determinaciones que demanda son irregulares. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para conocer de este asunto conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión atacadas por vía de tutela se encuentra surtiendo el trámite del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto.

Ahora bien, recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. La acción de tutela presentada, a través de apoderado, por la menor ADRIANA DEL CARMEN TIMANÁ LÓPEZ, aunque pretende rotularse en la defensa de los derechos de los menores, lo cierto es que busca el amparo de las garantías de su madrastra, la procesada CARMEN DOMINGA BASTIDAS, en consecuencia, está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra de ésta, concretamente lo decidido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto frente a la decisión adoptada en el fallo emitido el 4 de junio del año que avanza, de condenarla a la pena principal de 6 años de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que con base en el informe de un médico legista revocó inmediatamente la detención domiciliara por enfermedad grave concedida a aquella por un Juzgado de Control de Garantías, determinación que se encuentra en trámite del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal.

En orden a resolver la pretensión de amparo, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere la accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que, dentro de dicho proceso penal cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas, para lo cual bien puede insistir en la concesión de la prisión domiciliaria y demás actuaciones y decisiones que a su juicio vulneran sus derechos, en los términos previstos en la Ley 906 de 2004, escenario en el cual puede exponer todos postulados que considere de interés frente al desarrollo del proceso.

Conforme a lo anterior, la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, como en efecto puede hacerlo la procesada CARMEN DOMINGA BASTIDAS, a través de su apoderado, más no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Al respecto es necesario tener en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “ La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Y es que aunque se pretendió rotular la pretensión de amparo a favor de los menores LEYDY GABRIELA TIMANÁ URBINA, JORGE ANDRES TIMANÁ LÓPEZ y la accionante ADRIANA DEL CARMEN TIMANÁ LÓPEZ, lo cierto es que la procesada CARMEN DOMINGA BASTIDAS no tendría la condición de madre cabeza de familia respecto de aquellos, pues no es la madre de éstos, tampoco se ha argumentado la razón por la que la o las progenitoras no se pueden hacer cargo de su cuidado y manutención. Además, ante la falta de la madre, correspondería al padre de los menores asumir su cuidado y protección de los niños, y frente a su ausencia debe arrogarse esa obligación el Estado a través de las entidades competentes, aunado a que si el apoderado de la menor accionante advierte que ésta y los otros niños se encuentran en condiciones que afecten sus garantías constitucionales debe acudir a los organismos competentes para solicitar su intervención dadas sus condiciones de vulnerabilidad, observándose que en este caso ya ha hecho lo propio el ICBF.

Aunque se demostró que uno de los procesados, hoy interno, es el padre de los menores precitados, en realidad se no aportó prueba alguna que indique cómo los afecta el cumplimiento de la pena impuesta a aquellos, que no puede ser suplido dicho vacío de otra forma y que se encuentran ante un perjuicio irremediable o un riesgo inminente de ver afectados sus derechos fundamentales, que por lo mismo no les es posible esperar a acudir ante el Juez natural para que resuelva su pretensión al abordar el estudio del recurso de apelación incoado y concedido contra el cuestionado fallo de primera instancia. En el caso de estudio se ha querido enmarcar en la protección de los derechos de los menores la pretensión liberatoria de CARMEN DOMINGA BASTIDAS, respecto de la cual, la decisión de revocarle la detención domiciliaría, fue producto de una decisión fundamentada jurídica y probatoriamente por un Juez de la República bajo el ámbito de su autonomía, determinación que puede ser cuestionada y refutada con los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal penal brinda para tal fin, lo que ya se efectuó pues se está a la espera de la definición del recurso de apelación incoado contra el fallo de primera instancia, y en el evento de ser adversa a sus intereses, y de persistir la inconformidad, bien puede acudir al recurso extraordinario de casación, pero no precipitar un pronunciamiento con esos efectos en sede de tutela.

El juez de tutela no puede desbordar el ámbito de su competencia dada la naturaleza residual de esta acción, por lo que, se insiste, no es procedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa judiciales idóneos en el curso de un proceso legítimo para el estudio probatorio que demanda, a través de apoderado, la menor accionante, porque la situación concreta no encuadra dentro de ninguno de los criterios de procedibilidad de la misma contra actuaciones y decisiones judiciales, conforme a los lineamientos dados por la jurisprudencia que al respecto se ha emitido.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se negará el amparo constitucional solicitado, a través de apoderado, por la menor ADRIANA DEL CARMEN TIMANÁ LÓPEZ. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados, a través de apoderado, por ADRIANA DEL CARMEN TIMANÁ LÓPEZ.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-1343/01| _1247636078.doc