CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 49085 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49085 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 233 Bogotá. D.C., veintisiete de julio de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Oficina Jurídica de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en contra del fallo proferido el 15 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a los cargos públicos, unidad familiar y debido proceso de LUCELLY GARZÓN JARAMILLO.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso LUCELLY GARZÓN JARAMILLO que participó en el concurso de méritos llevado a cabo por la Comisión de Carrera para proveer cargos de Asistente de Fiscal II y III. 2. La queja de la demandante se centró en que la Fiscalía la nombró mediante Resolución número 838 de 2010 para desempeñar el empleo en Bogotá, no obstante que concursó para la Seccional de Antioquia tal como lo manifestó en el formulario de inscripción. Agregó que con esta decisión se afecta la unidad familiar, pues tanto su esposo como sus dos hijos están radicados en la Ceja –Antioquia-, además es el lugar donde actualmente está laborado. 3.

Por lo anterior la accionante solicitó al juez de tutela, ordenar su vinculación en la Seccional de Antioquía. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Fiscalía General de la Nación informó que “ mediante resolución número 838 del 12 de abril de 2010 ‘por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectúan unos en periodo de prueba por el concurso del año 2007’, se nombró a la señora LUCELLY GARZÓN JARAMILLO, en periodo de prueba (sic) en la planta global de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Asistente de Fiscal II en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. “ Lo anterior, teniendo en cuenta que participó y aprobó el concurso de méritos área de Fiscalías del año 2007, Convocatoria número 005-2007-II, ocupando el puesto número 813 dentro del Registro Definitivo de Elegibles.

“ Una vez superado el período de prueba obteniendo calificación satisfactoria del desempeño, se procederá a efectuar su nombramiento en propiedad y a escalafonarlo en carrera, según lo estipulado en el artículo 68 de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación)”. Se opuso a la demanda, por cuanto “ en la parte final del formulario de inscripción se contemplaba expresamente: ‘conozco y acepto los términos de las convocatorias a las que me inscribo’, es decir, al momento de realizar la inscripción, la accionante tenía conocimiento del carácter global y flexible de la planta de la Fiscalía General de la Nación, contemplado en el artículo 30 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en concordancia con el numeral 18 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación) y consignado literalmente en el aparte de notas de la convocatoria número 005-2007-II”.

“Aunado a lo anterior, las reglas por las cuales se rigió el concurso de meritos del año 2007, contemplaron expresamente el carácter global y flexible de la planta de la Fiscalía General de la Nación; condición que fue aceptada por cada uno de los participantes de dicho concurso.” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín amparó los derechos fundamentales invocados en la demanda y ordenó a la Fiscalía General de la Nación “ modificar la resolución número 838 del 12 de abril de 2010 y nombrar a la accionante LUCELLY GARZÓN JARAMILLO en uno de los cargos de Asistente de Fiscal II disponibles, o que estén sin proveer por el sistema de méritos, en las direcciones Seccionales de Antioquia o Medellín, teniendo en cuenta su situación familiar y los derechos de los menores de edad y sin perjuicio de los derechos de las demás personas que aprobaron el concurso y tengan mejor derecho que ella ”.

Lo anterior, por cuanto la accionante “ tiene su vínculo familiar en la Ceja, lugar donde trabaja su esposo y estudian sus dos hijos menores de 5 y 7 años de edad”, y “en esas condiciones su traslado y establecimiento en una nueva ciudad crea situaciones insalvables para la unidad familiar o le impone cargos y obstáculos tan desproporcionados que obstruyen y lesionan el ejercicio de ese derecho.

LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó la anterior providencia, por cuanto “ desconoce la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y la Ley 938 de 2004 en la cual dispone que por su naturaleza la Fiscalía General de la Nación tiene una planta global y flexible”. “ Desconoce – además- la normatividad del concurso, otorgándole un efecto al mismo, como lo es, que el aspirante tendría la facultad de decidir en qué sede quiere trabajar, lo cual afecta gravemente la globalidad y flexibilidad de la planta y las medidas que se toman por necesidades del servicio.

“Este fallo modifica sustancialmente la convocatoria, la cual es norma reguladora del proceso de selección, y goza de presunción de legalidad, de manera que tal modificación sólo procedería por vía de su correspondiente demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. “Finalmente esta decisión afecta gravemente el proceso de nombramientos que está realizando la Entidad, por cuanto deja sin efectos el nombramiento en periodo de prueba del aspirante, pues serían los concursantes quienes decidirán donde se les puede nombrar y en caso de estar en desacuerdo, queda sin efectos su nombramiento”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Principios de residualidad y subsidiariedad de la acción de tutela contra actuaciones administrativas Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “ la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante, tiene cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “(…) se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa ”, debe ser demostrado por el interesado, pues de lo contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela es improcedente.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo por el cual la entidad accionada negó a la demandante la vinculación en la sede de su preferencia. 2. Para resolver el asunto cabe señalar que es un derecho del empleador disponer las condiciones en las que se llevará a cabo el trabajo, pues ello es inherente a uno de los elementos propios de la relación laboral –la subordinación-.

Ahora bien, el margen de autonomía del empleador para ejercer la mencionada potestad depende básicamente del tipo de labor, es decir, es muy amplia cuando así lo exige “ la naturaleza y actividad de ciertas entidades o empresas, como es el caso, por ejemplo, de la fuerza pública, los entes investigativos y de seguridad, el servicio público de educación, entre otros ”.

En lo que respecta a la Fiscalía General de la Nación la Corte Constitucional ha reconocido amplia discrecionalidad de sus órganos de administración para variar la sede de trabajo de los empleados que la conforman, debido a que esta entidad posee una planta global y flexible a fin de prestar el servicio público en todo el territorio nacional. -Sentencia T 264 de 2006-. 3.

En este orden de ideas, si bien, esta Sala ha admitido la posibilidad realmente excepcional de intervenir en asuntos relacionados con traslados de personal cuando se evidencia que está a punto de ocasionarse un inminente perjuicio irremediable que haga ineficaz incluso la suspensión provisional del acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que el mismo “ sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición”, y “afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”; el caso examinado es diferente, toda vez que no se trata de una situación de traslado, sino de una nominación que pretende satisfacer las necesidades del servicio, lo cual per sé no causa ningún perjuicio de carácter irremediable.

Ahora bien, no se puede olvidar que los empleos son del Estado y quienes los ejercen, lo hacen para efectos de cumplir las funciones y satisfacer las necesidades del servicio público. Por ello las designaciones o los traslados se presumen en función del anterior objetivo; por tanto, si se alega lo contrario o se aduce la afectación desproporcionada de algún derecho fundamental, esta debe ser plenamente demostrada, lo cual no ocurrió en este caso, pues no se planteó la existencia de alguna situación realmente excepcional, diferente a los inconvenientes que cualquier persona con familia, está compelida a enfrentar cuando es designada en un lugar diferente a la sede de su arraigo, pues no se puede olvidar que la gran mayoría de los ciudadanos tienen esposa o esposo, hijos, padres, abuelos, nietos y demás allegados, pero esa mera realidad, no habilita al juez de tutela para modificar el carácter global y flexible - legalmente instituido- de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. En este mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia de tutela proferido el 2 de febrero de 2010 –radicado interno número 46313-, al considerar: “ En el sub lite nos encontramos frente a una actuación legítima de la autoridad demandada, pues claro es que teniendo la Fiscalía General de la Nación una estructura de manejo de personal consistente en una ‘Planta Global’, puede disponer de sus funcionarios de la forma en que lo indiquen las necesidades del servicio y trasladarlos, respetando eso sí el cargo al cual estén asignados, a las diferentes sedes de esa entidad.

Se trata de un modelo flexible de manejo de personal, que se debe observar desde el punto de vista del servicio a la comunidad y no desde la óptica interna de los funcionarios ”. Además “ todos los que ingresan a la función pública, tienen el legítimo deseo de escoger la sede en la cual quieren prestar su servicio. Calculan los factores que (…) les implicaría radicarse en otra ciudad diferente a la de su arraigo y, como es obvio, de tener la oportunidad de escoger tales precedentes resultarían fundamentales.

Pero lamentablemente, la necesidad de su servicio es lo que indica el sitio donde ejercerán las funciones del cargo, necesidad que corresponde evaluar al jefe de la entidad y que se concreta en actos que se presumen legales, como acontece en el sub lite” “ Por último, sobre el argumento de que existen empleos en provisionalidad en la ciudad de Medellín que pueden proveerse, sin necesidad de enviar a la accionante a Ibagué, bien puede ello ser cierto pero también lo es que la implementación del Sistema de Carrera en la Fiscalía General de la Nación está actualmente en proceso, tan es así, que constantemente esta Colegiatura resuelve acciones de tutela que pretenden obtener sus nombramientos producto del citado concurso de méritos.

En esa medida, el juez constitucional no puede interferir con la forma en que la Fiscalía viene proveyendo cargos producto de las convocatorias, pues de hacerlo prácticamente limitaría su poder de acción en ese campo y los cálculos internos que, se supone, está realizando para cumplir a cabalidad con sus obligaciones derivadas del concurso, según las necesidades y prioridades del servicio”.

Corolario de lo anterior la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Ver sentencias T-532 de 1998 y T 402 de 2005 � Sentencia T-109 de 2007 1 14