CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49084 JORGE IVAN GRAJALES OROZCO IMPUGNACIÓN PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49084 JORGE IVAN GRAJALES OROZCO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 228 Bogotá, D.C, veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación presentada por el Director Seccional del D.A.S. Antioquia, respecto de la decisión adoptada el 16 de junio de 2010, por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por cuyo medio tuteló el derecho fundamental al habeas data, del señor JORGE IVAN GRAJALES OROZCO, vulnerado por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. LA DEMANDA Sostiene el actor que en el mes de septiembre del año 2009 cuando solicitó a través de internet el certificado judicial, le aparece que registra antecedentes pero no es requerido por ninguna autoridad, circunstancia que vulnera sus derechos fundamentales por cuanto a pesar que en su contra recae una sentencia por el delito de inasistencia alimentaria, la misma tiene carácter de absolutoria.

Su pretensión la encamina a que se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. elimine el dato negativo contenido en el certificado de antecedentes judiciales. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se ordenó correr traslado para que las autoridades accionadas ejercieran el derecho de contradicción. El Coordinador del Grupo de Identificación del D.A.S. informó que consultados los archivos sistematizados figura como antecedente en contra del actor “ Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín en auto 19/11/1997 condena a 12 meses de prisión delito inasistencia alimentaria.

Mismo juzgado decreta extinción de la condena ”, registró que se realizó conforme a los artículos 3º del Decreto 3738 de 2003 y 29 del Decreto 643 de 2004. Precisó que el D.A.S. “ es depositario y no dueño de las informaciones que se reciben ”. Es por ello, que no pueden destruirlas, borrarlas o modificarlas sin que el despacho judicial que haya conocido del asunto así lo indique.

Recordó que si bien el artículo 11 del Decreto 2398 de 1998 preveía la posibilidad de cancelar los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena, declarado la prescripción o por haber transcurrido el término prescriptivo estipulado en el Código Penal, ello no implicaba que fueran borrados. En todo caso, esta norma fue derogada con la expedición del Decreto 3738 de 2003.

Frente a la solicitud del actor de excluir del certificado judicial la anotación: “ REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, indicó que de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política y el artículo 166 de la Ley 906 de 2004, el D.A.S. carece de facultades para cancelar los antecedentes penales, por lo que deben permanecer en su base de datos para ser comunicados cuando los solicite la autoridad judicial, conforme al artículo 4º del Decreto 3738 de 2003.

Aludió al contenido normativo de los artículos 3º de la Ley 961 de 2005, 1º y 2º del Decreto 3738 de 2003 y 1º de la Resolución 1041 del 13 de mayo de 2004, que regulan respectivamente los hechos generadores de las tasas, el deber del D.A.S. de expedir certificados judiciales con base en la información que reposa en sus archivos y la leyenda inscrita en aquellos.

Sostuvo que la Resolución interna No. 1157 de 2008 que reglamentó el modelo de certificado judicial dispuso en el parágrafo de su artículo 1º que “ en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.go.vco al servicio “Consultar Certificado Judicial ”.

En ese orden, lo que la entidad está certificando es si el ciudadano registra o no antecedentes, en los términos del artículo 248 superior. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 16 de junio de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín amparó el derecho fundamental al habeas data del actor, tras advertir que el artículo 15 de la Carta Política establece el habeas data como aquel del cual se desprenden los derechos a la intimidad y al buen nombre, y consiste en el derecho de las personas a conocer, actualizar y rectificar la información que sobre ella se recoge y almacena en bancos de datos o en archivos públicos o privados.

Luego de traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencias C-687 de 27 de agosto de 2002 en lo que tiene que ver con el núcleo esencial del derecho al habeas data, precisar que la mencionada Corporación ha definido el certificado judicial de antecedentes como “un documento expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, en el cual se certifica la situación judicial de un ciudadano frente a la justicia y autoridades colombianas.

Estipula si el titular no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales y de policía, o si no es solicitado por las mismas autoridades”, y señalar que el artículo 165 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario establece que “cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan”, concluyó que pretender que una anotación por un antecedente penal tenga una vigencia ilimitada en el tiempo para conocimiento público de particulares no tiene justificación en ningún principio de la administración. Por ello, atendiendo a que el 19 de noviembre de 1997 se declaró por auto la extinción de la condena impuesta al accionante por parte del Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín, tuteló el derecho fundamental al habeas data y ordenó al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a expedirle un nuevo certificado judicial al señor JORGE IVÁN GRAJALES OROZCO sin la anotación sobre registro de antecedentes, sin que ello demande erogación alguna para el solicitante.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el Director Seccional del D.A.S. Seccional Antioquia lo impugnó, reiterando los argumentos dados en la respuesta dada al trámite tutelar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

El derecho al Habeas Data, es de estirpe constitucional fundamental y, como tal, está consagrado en el artículo 15 de la Carta Política. Consiste en la facultad que tiene la persona para conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ella se hayan recogido en bases de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. El mismo está relacionado estrechamente con los derechos a la intimidad, a la libertad, al buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad.

El artículo 248 superior contempló que sólo las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva, tienen la calidad de antecedentes penales. Lo cual, además, garantiza la observancia del debido proceso. Por su parte el artículo 166 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), establece que ejecutoriada la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, de ello deberá comunicarse por parte del funcionario judicial a la Dirección General de Prisiones, hoy INPEC, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y demás organismos de policía judicial y archivos sistematizados, en el entendido que solo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales.

Aplicado lo anterior al caso de análisis, se verifica que el señor JORGE IVÁN GRAJALES OROZCO fue condenado por el Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín, mediante sentencia de 19 de noviembre de 1997, a la pena principal de 12 meses de prisión, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, circunstancia que indudablemente conllevaba a que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., procediera a la actualización del registro de antecedentes del actor, conforme a las previsiones contenidas en el Decreto 3738 de 2003, que en su artículo 3º señalaba: “El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mantendrá y actualizara los registros delictivos y de identificación nacionales, de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.”.

En ese sentido, ninguna irregularidad o desconocimiento al derecho fundamental cuya protección reclama el actor, se puede predicar. No sucede lo mismo, en relación con la anotación que aparece en el certificado judicial referida a que “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, ya que en criterio de la Sala, ello sí resulta altamente discriminatorio para aquellas personas que como en el caso del actor cumplieron la pena impuesta.

Una cosa es que al tenor del Decreto 3738 se le autorice al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. para que establezca y adopte el modelo del certificado, “el cual podrá modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución”, y otra muy diferente el que se aproveche esa potestad para otorgar un trato altamente perjudicial a aquellos que por una u otra razón han terminado condenados.

En ese sentido, no desconoce la Sala que el Departamento de Seguridad D.A.S., tiene dentro de sus funciones, organizar, conservar y actualizar los registros de identificación nacionales con base en los informes de avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales. Tampoco, el que aquel al que se le haya impuesto sentencia de condena, debe aparecerle esa anotación como antecedente.

No obstante, tal circunstancia no constituye per se una patente para que el organismo de seguridad ponga de relieve la mencionada anotación en el certificado judicial, pues ello conllevará necesariamente el que aquel que necesite el aludido documento, verbi gracia con fines de acceder a un cargo, se vea expuesto a ser rechazado, a pesar de que ya ha cumplido la sanción o la misma se ha extinguido.

Pensar de esa manera conllevaría a considerar que en Colombia existen penas perpetuas. No significa lo anterior que el antecedente deba ser eliminado o cancelado, pues el mismo resulta valioso para las autoridades judiciales. Lo que se quiere resaltar es que una cosa es el suministro de dicha información con tales propósitos, la que sirve para efectos de la cuantificación de la pena o la concesión de beneficios, y que al tenor de lo previsto por el artículo 4º del Decreto 3738, es de carácter reservado, y otra bien diferente, cuando quien acude a que se le expida el certificado es el particular al que se le ha extinguido la pena por alguna de las causales previstas en el artículo 88 del Código Penal.

Acorde con lo que viene de verse, siendo claro para esta Sala de Decisión de Tutelas que la Resolución interna No. 1157 de 2008, según la cual el D.A.S. advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta desconocedora de principios constitucionales y causa un grave perjuicio a quien habiendo pagado la pena impuesta, deba soportar las consecuencias que conlleva hacer pública y mantener indefinidamente una anotación de tales características, frente a su vida cotidiana y en especial cuando deba presentar dicho documento para acceder a un trabajo, pues surge evidente que tal registro le merma ostensiblemente las posibilidades de que sea escogido para el mismo, lo que de contera conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones dignas, situación que a la larga termina convirtiéndose en un castigo adicional, es necesario ponderar los pro y contra de tal determinación. Así las cosas, aplicado el test de razonabilidad a los derechos en conflicto, la medida administrativa dispuesta en la Resolución 1157 de 2008, debe ceder frente al caso concreto, lo cual conlleva a que se aplique la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta Política, únicamente en lo que hace relación a la frase “ registra antecedentes”.

Acorde con lo que viene de verse y como quiera que los argumentos aquí expuestos fueron los que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín para conceder el amparo del derecho fundamental cuya protección reclama el demandante, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-542 de 2003, reiterada en sentencia C-536 de 2006.

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