CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 49.080 RICHARD GORKY GRANADA USUGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 237 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio del dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por MANUEL ALEXANDER DÍAZ CASAS, en calidad de Coordinador del Grupo de Identificación de la Dirección General Operativa del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- contra el fallo del 11 de junio de 2010, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió el amparo de los derechos al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad, a la “movilidad social”, al libre desarrollo de la personalidad y al habeas data solicitado por RICHARD GORKY GRANADA USUGA.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y los fundamentos de la acción. El actor, quien es abogado y actúa en su propio nombre y representación, adujo que hace más de 15 años fue condenado por juzgados distintos por los delitos de porte ilegal de armas de defensa personal y hurto calificado y agravado en concurso con el primero de los injustos mencionados, respectivamente.

En ambas actuaciones se decretó la extinción definitiva de la pena, por lo que hasta hace un tiempo el registro de antecedentes penales que se hacía en la tradicional libreta verde sólo consignaba la siguiente inscripción: “ LA PERSONA NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON NINGUNA AUTORIDAD JUDICIAL O DE POLICÍA ”, lo cual no significaba que la información del antecedente no continuara en las bases de datos del D.A.S. No obstante, actualmente el certificado judicial que se puede tramitar vía internet exhibe esta anotación: “ REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, lo cual a juicio del accionante compromete la vigencia de los derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad, a la “movilidad social”, al libre desarrollo de la personalidad y al habeas data.

Manifestó que por lo anterior, el 20 de octubre de 2009, dirigió un derecho de petición al Director del D.A.S., regional Antioquia a fin de pedirle que suprimiera inmediatamente la anotación que reza “REGISTRA ANTECEDENTES”, para lo cual le explicó “ los alcances de esta nefasta actitud asumida por esta entidad ”. Sin embargo, la “ exegética y lacónica ” respuesta brindada se limitó a apoyarse en la Resolución interna No. 1157 de 2008”.

Así mismo, acudiendo al principio de favorabilidad, agregó el tutelante que sus antecedentes penales debieron ser completamente borrados porque las dos sentencias condenatorias –entiéndase las penas declaradas en ellas- fueron extinguidas en 1995 y 1999, época para la cual estaba vigente el artículo 11 del Decreto 2398 de 1986, que posteriormente fue derogado por el artículo 3º del Decreto 3738 de 2003.

De igual modo, una vez apoyó su disenso en la sentencia de tutela del 4 de mayo de 2010, radicado 47.546, afirmó que es lamentable que la entidad demandada “ esté dando aplicación a un derecho penal de actor y esté vulnerando derechos constitucionales de los ciudadanos, cuando su función primordial es protegerlos ”. Destacó que pese a que cometió algunos errores en su juventud, en la actualidad es abogado litigante, defensor público y está haciendo una maestría en derecho penal, lo cual enseña su resocialización. Finalmente, argumentó que la certificación judicial en los términos en que fue expedida, transgrede sus posibilidades reales de acceder a cargos públicos y privados y lo sitúa cercanamente a un perjuicio irremediable pues la Defensoría del Pueblo con la que tiene una relación de prestación de servicios, le exigió el requisito indispensable de no tener dicha anotación en el pasado judicial para poder seguir laborando.

En consecuencia, reclamó ordenar al Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- “ suprimir de ahora en adelante en [el] pasado judicial, la anotación que dice “REGISTRA ANTECEDENTES” ” y advertirle que “ en el futuro no podrá expedir resoluciones ni cualquier clase de acto administrativo, ni realizar cualquier actuación, que pretenda convertir en público e indefinido una situación judicial que ya se extinguió definitivamente ”. 2.

La respuesta. El Coordinador del Grupo de Identificación del DAS informó que consultados los archivos sistematizados de identificación nacional figuran dos antecedentes en contra del actor, los cuales fueron registrados conforme a los artículos 3º del Decreto 3738 de 2003 y 29 del Decreto 643 de 2004. Al respecto, precisó que el DAS “ es depositario y no dueño de las informaciones que se reciben ”.

Es por ello, que no pueden destruirlas, borrarlas o modificarlas sin que el despacho judicial que haya conocido del asunto así lo indique. Frente a la solicitud del actor de excluir del certificado judicial la anotación: “ REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, indicó que de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política y el artículo 166 de la Ley 906 de 2004, el DAS carece de facultades para cancelar los antecedentes penales, por lo que deben permanecer en su base de datos para ser comunicados cuando los solicite la autoridad judicial, conforme al artículo 4º del Decreto 3738 de 2003.

Así mismo, aludió al contenido normativo de los artículos 3º de la Ley 961 de 2005, 1º y 2º del Decreto 3738 de 2003 y 1º de la Resolución 1041 del 13 de mayo de 2004, que regulan respectivamente los hechos generadores de las tasas, el deber del DAS de expedir certificados judiciales con base en la información que reposa en sus archivos y la leyenda inscrita en aquellos.

De igual modo, afirmó que la Resolución interna No. 1157 de 2008 que reglamentó el modelo de certificado judicial dispuso en el parágrafo de su artículo 1º que “ en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO GES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.go.vco al servicio “Consultar Certificado Judicial ”.

En ese orden, afirmó que lo que el DAS está certificando es si el ciudadano registra o no antecedentes, en los términos del artículo 248 superior. Se refirió a las sentencias SU-082 y SU-089 de 1995 y destacó que la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la información no es absoluto y que “ los derechos a la honra y al buen nombre se adquieren únicamente sobre la base del buen comportamiento ”.

En ese orden, si bien las penas perpetuas no existen en Colombia, “ una cosa es que estén proscritas las conductas que abarquen todo el ciclo vital de una persona, y otra bien diferente es que el estado, pese a estar extinta la condena, tenga interés en conservar su registro en desarrollo del derecho a la información, previsto en el Artículo 20 Superior ”.

En consecuencia, los datos relativos a la condena impuesta al accionante pueden ser documentados por las autoridades administrativas, con la limitación de respetar sus derechos fundamentales y no abusar de esa información. Remató señalando que no existe una razón válida para suprimir mediante un fallo de tutela, la anotación de condena impuesta “ pues no es más que el registro de su historia, borrarlo, equivaldría a desaparecer su pasado, mayormente que en alguna ocasión podría resultar de importancia para las autoridades administrativas y judiciales a efecto de conocer en forma certera y global su comportamiento social ”.

También manifestó que “ el registro de los antecedentes penales tienen una íntima relación con la seguridad jurídica ” porque tanto las entidades públicas como la sociedad tienen derecho a saber que las conductas punibles fueron investigadas y sancionadas. Por último, citó como precedente jurisprudencial el fallo emitido por una Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal del 1 de septiembre de 2009 y la sentencia del 22 de abril de 2009 proferida por la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 10 de junio de este año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió al actor la tutela de los derechos fundamentales invocados, tras advertir que si bien la entidad accionada funda su actuación en el decreto 3738 de 2003, “ no se trata de suprimir o borrar la información recopilada sino de acomodar un sistema de datos bajo una ponderación de derechos fundamentales ”.

Precisó entonces, que el actor no debe soportar indefinidamente el registro de las actividades delictuales que fueron extintas hace por lo menos diez años pues “ [e] n nada se afecta el interés público si se modifica la redacción de la leyenda, dado que no es relevante conocer si el petente registra antecedentes cuando no es requerido por ninguna autoridad judicial sobre ese asunto ”.

Con apoyo en los principios de ultima ratio y derecho penal de acto, aclaró la Sala A quo que la obligación de informar sobre el registro de los antecedentes subsiste respecto de las autoridades judiciales, no así frente a los demás ciudadanos. Pensar en sentido diverso equivale a vulnerar los derechos a la intimidad y al buen nombre del actor.

Con fundamento en el artículo 162 de la Ley 65 de 1993, que señala que “ cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan ”, precisó que “ la información actualizada y veraz que posea el Departamento de Seguridad –DAS- en nada se afecta, al no encontrarse contenida en los Certificados Judiciales, en los eventos en que refiere la norma citada ”.

A partir de la afirmación del accionante según la cual en ocasiones anteriores se había expedido el certificado sin la anotación que repudia, dedujo la Sala Constitucional que la situación de cancelación de la misma ya estaba consolidada y no se puede afectar con una resolución interna. Por lo tanto, ordenó al accionado que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, expida al accionante “ un nuevo certificado judicial (…) sin la anotación de antecedentes penales que dio origen a esta tutela, y sin que ello demande erogación alguna para el solicitante, pues se está corrigiendo un error de la administración y no del administrado ”, IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó la sentencia constitucional que viene de reseñarse y con tal fin, se ratificó en la respuesta allegada a esta actuación. Agregó que es “ empecinada ” la posición del actor quien pretende utilizar el certificado para desdibujar su pasado judicial pese a que fue condenado por un delito y vencido en juicio y es necesario para las “ agencias gubernamentales ” del Estado llevar “ un control detallado de aquellas personas que quebrantan el ordenamiento jurídico y que deben asumir las consecuencias de sus actos y de comportamientos reprochables, punibles y por ende merecedores de sanción la que recibiera el aquí accionante ”.

Afirmó que el actor magnificó los perjuicios que se le habrían irrogado por el DAS al no cancelar sus antecedentes judiciales pues la información suministrada “ es veraz en su contenido y no puede apartarse de lo que allí se plasma, por muy penoso y vergonzoso que le resulte al afectado ”. Por último, destacó que el deber de informar sobre los antecedentes judiciales es de gran importancia porque ellos son exigidos en trámites de posesión en un empleo o cargo público, celebración de contratos de prestación de servicios con la administración pública, rebajas de pena y suspensión condicional de la misma y fijación o tasación de la pena, entre otros.

En todo caso, aclaró que en cumplimiento del fallo de tutela, el actor puede ingresar a la página web de la entidad a fin de obtener con el pin adquirido anteriormente, un nuevo certificado que acredite que no registra antecedentes. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. La Sala debe resolver si los derechos fundamentales invocados por el accionante (al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad, a la “movilidad social”, al libre desarrollo de la personalidad y al habeas data) fueron vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- al expedir el certificado judicial solicitado por el accionante con la anotación: “ REGISTRA ANTECEDENTES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, pese a que las sanciones impuestas por los Juzgados Novenos Penales del Circuito de Medellín e Ibagué fueron extinguidas por los juzgados de ejecución de penas a cuyo cargo estuvo la vigilancia de la condena y de ello, fue informada oportunamente la autoridad administrativa. 2.

Sobre la protección superior del derecho de habeas data en materia de antecedentes penales. La garantía constitucional de habeas data, reconocida en la Constitución Política de Colombia en el artículo 15 superior, consiste en la facultad conferida al titular de datos personales, de exigir a quienes los administren el acceso, la inclusión, la exclusión, la corrección, la adición, la actualización, la certificación y la limitación en su publicación o cesión. Este derecho extensivo a la base de datos contentiva de los antecedentes judiciales de los ciudadanos colombianos, administrada por el Departamento Administrativo de Seguridad, demanda para esta autoridad la obligación de operar con fidelidad los datos negativos o positivos reportados con ese fin, por las autoridades judiciales.

En ese sentido, corresponde al DAS mantener y actualizar “ los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley ”, en los términos del artículo 3º del Decreto 3738 de 2003. Ahora bien, es claro que al tenor de los artículos 248 de la Constitución Política, 7º de la Ley 600 de 2000 y 166 de la Ley 906 de 2004, en Colombia sólo tienen carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas.

Así mismo, es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “ hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial ”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, con el Tribunal de primera instancia, esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quién atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.

Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es evidente que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior.

Además, no es posible pasar por alto que las sanciones penales impuestas al accionante fueron extinguidas el 28 de junio de 1999 y el 10 de junio de 1997 por los Juzgados Octavo y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá e Ibagué, en su orden y que para esa época estaba vigente el artículo 11 del Decreto 2398 de 1986, el cual establecía que: “ El jefe del DAS cancelará, a solicitud del interesado o de oficio, previo informe del jefe de la División de laboratorios e identificación o de la División de Extranjería (según el caso) y concepto jurídico de la institución, los antecedentes relativos a fallos condenatorios que registren, en los siguientes casos: a) Cuando se haya cumplido la pena; b) Cuando la pena se haya declarado prescrita; c) Cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al estipulado en el Código penal, se considere que la pena se encuentre prescrita ”.

Así las cosas, las reformas introducidas por el artículo 3º del Decreto 3738 de 2003, y la Resolución 1157 de 2008 “Por la cual se reglamenta el modelo de certificado judicial ”, en últimas no resultan aplicables al caso del demandante, toda vez que no regían para la época en que se extinguieron las penas al accionante. Conforme con lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. PAGE 5