CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49073 ALFONSO MORALES SANDOVAL IMPUGNACIÓN PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49073 ALFONSO MORALES SANDOVAL IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 233 Bogotá, D.C, veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo de tutela proferido el 10 de junio de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, el debido proceso, la igualdad y la seguridad social del ciudadano ALFONSO MORALES SANDOVAL.

ANTECEDENTES 1. Refiere el demandante que tiene 79 años de edad y se vinculó al Sistema de Seguridad Social en Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cotizando con el Seguro Social un total de 736 semanas. El 17 de febrero de 2000, se trasladó al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., al cual cotizó 197 semanas. Atendiendo a su edad y la imposibilidad de seguir cotizando a pensiones por la carencia de recursos económicos, solicitó a Porvenir S.A. la devolución de los saldos, pretensión que le fue resuelta favorablemente, quedando pendiente el pago del bono pensional cuya emisión se encuentra a cargo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que se niega a su expedición, con fundamento en que se encuentra dentro de las personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual relacionadas en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, de conformidad con lo señalado en el Decreto 3798 de 2003, se requiere que cotice más de las 500 semanas.

En criterio del actor, la exigencia de la Oficina de Bonos Pensionales desconoce sus derechos fundamentales, ya que por su edad y carencia de recursos económicos, no está en posibilidad de continuar cotizando al Régimen de Ahorro Individual de Solidaridad. Sostiene que la posición asumida por la entidad accionada, desconoce el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional que en casos similares al suyo ha desatado el conflicto, aplicando el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, que incluyó una salvedad a la prohibición de negociar el bono pensional para solicitar la pensión o la devolución de saldos antes de completar las 500 semanas de cotización, a partir de la manifestación jurada del usuario acerca de la imposibilidad de seguir cotizando.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante decisión de 10 de junio de 2010, concedió el amparo de los derechos fundamentales reclamados por el accionante, ordenando a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que para efectos de la emisión, expedición y pago del bono pensional del señor ALFONSO MORALES SANDOVAL, de aplicación al artículo 28 del Decreto 1513 de 4 de agosto de 1998.

Como fundamento de su decisión, señaló que a pesar de que la emisión y pago de bonos pensionales se trata de un conflicto jurídico, también lo es que resulta viable acudir al mecanismo de amparo cuando la persona que lo reclama se encuentra en estado de debilidad manifiesta, ya sea por su condición económica física o mental, incluyendo dentro de este contexto a las personas de la tercera edad, circunstancia que encontró acreditada dentro del presente trámite.

Sostuvo que el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, relaciona entre las personas que se encuentran excluidas del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad quienes “al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.” Refirió que el Decreto 1513 de 1998, que entró a regir el 6 de agosto de 1998, en su artículo 28 dispone que las personas cobijadas en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, “deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan su vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando en condición de independiente.

De lo contrario, deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar”. Posteriormente, sostuvo, fue expedido el Decreto 3798 de 2003, que entró a regir el 30 de diciembre del mismo año, el cual, en su artículo 18 impuso nuevas condiciones para la negociación del bono pensional, precisando que: “ Las personas a que se refiere el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar la pensión o devolución de saldos, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, antes de las quinientas (500) semanas mencionadas”.

Disposiciones frente a las cuales la Corte Constitucional precisó: “La administración no puede desconocer las características con las cuales nació el bono, momento que se remonta a aquel en el cual se produjo el traslado del afiliado al régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. En efecto, si el derecho a la emisión nace con el traslado la obligación correlativa de emitir por parte de la Nación y las demás entidades cuotapartistas se genera en ese mismo momento.

“(…) En consecuencia, la obligación de emitir el bono nace en el momento del traslado y será la normatividad vigente para dicho momento la que se aplica, así la liquidación del mismo se produzca con posterioridad. Corolario de lo anterior es que al momento del traslado el bono nace con unas características, las cuales deben ser respetadas por la administración así a posteriori se produzca su anulación”.

Por ello, establecido que el actor se trasladó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en el año 2000, y siguiendo las directrices de la Corte Constitucional concluyó que la normatividad aplicable en el caso del demandante era el Decreto 1513 de 1998, por ser el vigente para la fecha en que se produjo la novedad.

LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales impugnó la decisión, bajo las siguientes consideraciones: a). Se le vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y la contradicción, por cuanto se anuncia en el fallo que guardó silencio, lo cual no corresponde a la realidad, ya que el 9 de junio de 2010, dentro del término otorgado, se dio respuesta a la acción, conforme se puede verificar con la planilla de control de entrega de correspondencia urbana. b).

La AFP Porvenir no ha demostrado que el accionante haya cumplido el compromiso de ley al que se obligó, esto es que haya cotizado las 500 semanas adicionales ordenadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia se le debe ordenar que ingrese al I.S.S. c). El actor incurrió en actuación temeraria al intentar inducir en error al juez de tutela con la aseveración de la decisión de aplicar la norma vigente desde 1993, obligatoria para esa oficina, lo excluye del Sistema de Seguridad Social y pierde las semanas cotizadas en el I.S.S., aseveración que es falsa, pues al incumplir con sus cotizaciones al RAIS, nunca ha salido del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., razón por la que aún se encuentra afiliado a dicha entidad y puede solicitar la prestación a que tenga derecho. d).

La acción de tutela no puede convertirse en instrumento que facilite pretermitir los procedimientos legales y los requerimientos establecidos en las normas vigentes, para otorgar los bonos pensionales a todos los ciudadanos. Por ello, al no haber violado derecho fundamental alguno al accionante, solicita se revoque el fallo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por el ciudadano ALFONSO MORALES SNDOVAL, está orientada a que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la emisión, expedición y pago del bono pensional. 3. La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que la acción de tutela no puede ser utilizada con miras a obtener el reconocimiento de derechos litigiosos o prestaciones, entre ellos, la emisión de bonos pensionales y menos cuando no se ha cumplido con los requisitos exigidos por el legislador para acceder a dicha prestación, caso en el cual incluso, el amparo que pueda ofrecer el juez constitucional no sería indefinido, sino en forma transitoria, esto es, mientras se acude al juez ordinario.

Sin embargo, tal situación no resulta dable afirmarla en el presente caso, en el cual, atendiendo las condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentra el demandante debido a su avanzada edad -79 años-, hace procedente su análisis. 4. De las pruebas allegadas al trámite constitucional se constata que el actor se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Porvenir), en el año 2000, razón por la cual la normatividad a aplicarle era la contemplada en el Decreto 1513 de 1998, que si bien exigía la obligación de cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen, también contemplaba la excepción para aquellos eventos en los que, como el presente, el afiliado estuviera en imposibilidad de hacerlo.

Así lo preveía el artículo 28 de la mencionada normatividad al precisar como excepción que: “…De lo contrario, deberán manifestar bajo juramento la imposibilidad de cotizar”. (negrilla fuera de texto). Situación que ocurre en el caso objeto de análisis, en el que el accionante manifiesta no encontrarse en condiciones para seguir cotizando hasta cumplir las 500 semanas, no solo por la imposibilidad de acceder a un empleo, dada su avanzada edad, sino por la carencia de recursos económicos, conforme lo manifestó ante el Notario 37 del Circulo de Bogotá, afirmación que al no haber sido desvirtuada, cobra plena validez.

Siendo ello así, mal puede la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pretender aplicarle al accionante el contenido del Decreto 3798 de 2003 que entró a regir el 30 de diciembre del mismo año, pues para esa fecha el actor ya tenía consolidada su situación. 5. Resta señalar que la Corte Constitucional al revisar la acción de tutela por asunto similar al que hoy es objeto de análisis por la Sala, en proveído de 4 de marzo de 2008, dentro de la radicación T-237/08, amparó los derechos fundamentales reclamados por el actor, al considerar que la posición asumida por la oficina de Bonos Pensionales resultaba abiertamente desconocedora de sus garantías constitucionales.

Los siguientes fueron los argumentos que tuvo en cuenta para llegar a tal conclusión: “…Tomando en cuenta que, (i) fue en vigencia del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 que el señor José Adel Cancelado Perry decidió trasladarse del Seguro Social al Régimen de Ahorro Individual y a su vez adquirió el compromiso de cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en dicho régimen, como lo dispone el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993;

(ii) que éste es una persona de la tercera edad que no está en condiciones de seguir cotizando para ningún régimen de pensiones obligatorias de invalidez, vejez y muerte (así lo declaró ante el Notario Cuarenta y Tres de Bogotá, sin que su afirmación haya sido desvirtuada): habrá de resolverse la controversia planteada en armonía con las previsiones del artículo 46 constitucional y la jurisprudencia constitucional en la materia.

“6.3. Bajo este entendido, se estima entonces que la Administradora accionada y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, si bien pueden aludir al acto de traslado voluntario del actor para destacar su obligación de cotizar por los menos quinientas (500) semanas en su cuenta de ahorro individual, para exigir la redención del bono o la devolución de saldos, no pueden desconocer que el marco normativo entonces vigente condicionaba dicha obligación a la existencia de un vínculo laboral o de condiciones que le permitiesen al afiliado cotizar al Sistema, en calidad de trabajador independiente.

“En este orden de ideas, el amparo constitucional invocado habrá de concederse, porque el actor solicita la devolución de los saldos que posee en su cuenta de ahorro individual, incluyendo la redención de su bono pensional y para el efecto manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando al Sistema, cumpliendo de esta manera la exigencia del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, en vigor cuando el señor Cancelado Perry manifestó su voluntad de trasladarse del Seguro Social y cotizar por lo menos quinientas (500) en el Régimen de Ahorro Individual, como lo dispone el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

“6.4. Lo anterior, por cuanto el actor supera el límite probable de vida, de suerte que no tendría que soportar el trámite dilatado de un proceso ordinario, y además, en razón de que la Administradora accionada sustenta su negativa en el texto mismo del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, lo que torna indispensable la intervención del juez constitucional para hacer prevalecer el derecho del señor Cancelado Perry a recibir un trato preferente, acorde con la situación que afronta y en consideración al precedente jurisprudencial en la materia.” 6.

Con la claridad que ofrece lo expuesto por la Corte Constitucional, es indiscutible que la negativa de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de dar aplicación a lo previsto en el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, se desconocen los derechos fundamentales del actor, razón por la cual la intervención del Juez Constitucional se encuentra justificada, pues no de otra manera puede el demandante obtener la protección real y efectiva de sus derechos.

Como estos fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para amparar los derechos fundamentales del señor ALFONSO MORALES SANDOVAL, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE. 1.

Confirmar el fallo de tutela proferido el 10 de junio de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 8