CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49071 A/. AMPARO VIDAL TROCHEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49071 A/. AMPARO VIDAL TROCHEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 229 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 16 de junio de 2010 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual tuteló el derecho a la salud en conexidad con la vida de AMPARO VIDAL TROCHEZ, invocado en contra de la Policía Nacional –Dirección de Sanidad y el Hospital Central de la Policía Nacional.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Narró la actora Amparo Vidal Trochez que padece de cáncer de riñón, le hizo metástasis en el hígado, un pulmón, el tórax y el hombro derecho. El médico tratante le formuló 4 ampollas de ‘TEMSIROLIMUS X 25 mg. –ampolletas-‘, medicamento que no se ha aplicado por cuanto, según le indican ‘…no se encuentra disponible en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional…’.

Dijo no poseer dinero para la compra de estos medicamentos, su vida está en peligro ante la falta de los mismos, razón por la cual reclamó protección a través de esta acción de tutela.” II. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Oportunamente concurrieron las demandadas señalando que el Jefe del Área Científica y Atención en Salud les informó que “…el medicamento TEMSIRULIMUS x 25 mg., prescrito a la señora AMPARO VIDAL TROCHEZ identificada con la cédula de ciudadanía número 25.348.378 de Caldono Cauca, le fue autorizado en Comité Técnico científico No. 20, realizado el día 12-05-2010, la aplicación del medicamento sería definida por el equipo médico tratante de Urología y Oncología clínica que actualmente conoce el caso de la paciente.

Lo anterior, en consideración a que dicho equipo médico definió como medicamento de primera elección el SUNITINIB, después de lo cual y de acuerdo a la respuesta clínica obtenida, se evaluará la pertinencia y momento de posible aplicación del medicamento TEMSIRULIMUS, ya autorizado en Comité Técnico Científico.” Precisando así que el hecho de no habérsele suministrado el referido medicamento no ha sido por negligencia de la Institución, sino a la indicación del equipo médico que determina la pertinencia y el momento indicado para su aplicación. III.

EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 16 de junio de 2010 el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, amparó el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, al considerar que de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha entregado a su afiliada el medicamento ordenado por el médico tratante del Hospital Central de la Policía para aliviar la enfermedad de cáncer que padece, actitud con la que está colocando en inminente riesgo la vida de la peticionaria.

En consecuencia dispuso: “… se ORDENA a la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD-, que en el término de dos (2) días hábiles, contados a partir de la notificación de este fallo, si no lo ha hecho, entregue y ordene aplicar a la señora Amparo Vidal Trochez el medicamento TEMSIRULIMUS X25 mg. –ampolletas- en la cantidad ordenada por el médico tratante para la enfermedad de cáncer que padece, asumiendo la entidad el costo del mismo.

Además, que le brinde atención integral sin dilaciones de ninguna naturaleza.” Al mismo tiempo: i) autorizó el recobro al Fosyga, en el evento de que algún medicamento o procedimiento no esté cubierto y sea ocasionado por el tratamiento integral referido; y, ii) previno al Hospital para que sin demoras le brinde la atención que requiera la actora.

IV. LA IMPUGNACIÓN La Directora de Sanidad de la Policía Nacional impugnó el fallo de primera instancia, reiterando la respuesta aportada al trámite y ampliándolo en el sentido de que no es posible darle cumplimiento dentro del término indicado debido a que, de acuerdo con la información suministrada por el doctor José Ignacio Martínez, Oncólogo tratante de la paciente, debe evaluarse la pertinencia del medicamento TEMSIRULIMUS X 25 MG una vez terminados los dos primeros ciclos del tratamiento con SUNITINIB que le fue aprobado en Comité Técnico Científico No. 23 el 2 de junio de 2010.

Señaló que dichos ciclos tienen una duración de 28 días cada uno con un intervalo entre ellos de 15 días; cumplido esto, se realizará una nueva valoración médica para determinar si el medicamento TEMSIRULIMUS X 25 MG tiene o no indicación de administración, teniendo en cuenta que éste también fue autorizado por el Comité Técnico Científico.

V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual fue amparado el derecho a la salud en conexidad con la vida de AMPARO VIDAL TROCHEZ.

De entrada advierte la Corte que hay lugar a confirmar parcialmente la decisión de amparo emitida, por cuanto se impone la modificación de las órdenes emitidas en él. Las razones, las siguientes: La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

De igual modo frente a la protección concedida en primera instancia, dígase que ningún juez constitucional podría en un Estado social y de derecho ignorar la situación de enfermedad de la demandante y el tratamiento que la misma requiere; sin embargo, frente al suministro de medicamentos –cuál, cómo y cuándo- corresponde al médico tratante determinar su prescripción, la que si se desconoce puede –eventualmente- dar lugar a que se ordene por vía de tutela.

“2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.

La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo. ” Así las cosas, el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales, constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano por intermedio del estamento policial debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias del sub sistema de salud, lo que implica -en ciertos casos- cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo.

En el caso particular se tiene que a la actora no le ha sido negado el medicamento que reclama, tan solo se encuentra pendiente su suministro si una vez finalizada la administración del SINUTINIB, resulta necesario; determinación que compete a su médico y, por ello no puede consentir esta Sala la orden del a quo según la cual se ordena su entrega y aplicación en 2 días.

Cosa diferente fuese que así lo considerara el profesional de la salud especializado, pero como este no es el caso mal podría un abogado desconocedor de la ciencia suplantarlo, pues ello incluso podría causar un efecto nocivo en la integridad y vida de la peticionaria. Entonces, la anterior razón –concepto médico- es la que lleva a modificar la decisión objeto de recurso, en el sentido de que una vez se determine la necesidad de la aplicación de las ampolletas de TEMSIRULIMUS X 25 MG ya autorizadas, sin demora alguna se proceda a ello.

Por otra parte, de cara al tratamiento integral que se ordena, dicha disposición se deja incólume pues -como se precisó en párrafos anteriores- la gravedad de la enfermedad diagnosticada merece una especial atención, la que en caso de ser denegada daría igualmente lugar a la protección de los derechos fundamentales involucrados. Empero, sin que por ello se autorice su recobro al FOSYGA ya que al ser el sub sistema de las Fuerzas Militares y de Policía un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social –Art. 279 de la Ley 100 de 1993- no cuenta con dicha posibilidad.

“Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facu ltades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.

Más aún cuando “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el amparo concedido a AMPARO VIDAL TROCHEZ a su derecho fundamental a la salud. SEGUNDO.- MODIFICAR la orden impartida en el fallo impugnado en el sentido de que, si el médico tratante lo indica - cómo y cuándo- sin dilación alguna se le suministre el medicamento TEMSIRULIMUS X 25 MG., de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- CONFIRMAR la orden emitida por el a quo tendiente a garantizar el tratamiento integral de la actora por la enfermedad catastrófica que padece y la oportuna atención médica.

CUARTO. - REVOCAR el numeral segundo de la providencia, para en su lugar NEGAR la autorización a la entidad policial para que efectúe el recobro al FOSYGA, de acuerdo con la parte motiva. QUINTO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integra de la providencia. SEXTO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). � Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. � Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” � Corte Constitucionalidad.

Sentencia T-760 de 2008. � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem. PAGE 12