CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 49069 Jhon Jairo Palacios Moreno. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 49069 Jhon Jairo Palacios Moreno. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 217.

Bogotá, D.C., julio ocho (8) de dos mil diez (2010). VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por Jhon Jairo Palacios Moreno contra las decisiones proferidas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga y la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Por hechos ocurridos el 10 de enero de 2003, la Fiscalía General de la Nación el 22 de junio de 2004 decretó la apertura de investigación y vinculó mediante indagatoria a Jhon Jairo Palacios Moreno y mediante resolución que data 16 de febrero de 2005 profirió en su contra resolución de acusación por los delitos que se “encuentran tipificados en el Libro II, Título XII de los delitos contra la seguridad pública, Capítulo Primero, artículo 340 del C.P., modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, denominado concierto para delinquir para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, y, Libro II, Título I de los delitos contra la vida y la integridad personal, Capítulo Tercero, artículo 103 C.P., en concordancia con el artículo 104, inciso 8°, denominado homicidio agravado”. 2.

Conforme a lo dispuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 31 de enero de 2006, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga que después de adelantar el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico, y señalar que no estaban dados los presupuestos para tenerle en cuenta la circunstancia de agravación prevista en el numeral 8° atrás referenciada, el 25 de septiembre siguiente lo condenó a la pena principal de veintisiete (27) años de prisión al ser hallado autor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104, incisos 6° y 7°, y concierto para delinquir. 3.

Como quiera que el defensor del procesado no estuvo de acuerdo con la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo impugnó la sentencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial apartándose de los argumentos expuestos por el recurrente, el 24 de agosto de 2007 la confirmó íntegramente. 4. Notificado personalmente el anterior pronunciamiento al procesado, interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual si bien es cierto fue admitido el 22 de octubre de 2007, también lo es que como no se presentó la demanda de casación, el 12 de febrero de 2008 fue declarado desierto y el expediente fue remitido al Juzgado de origen. 5.

Jhon Jairo Palacios Moreno, acude directamente al juez de tutela en procura de amparo para su derecho fundamental al debido proceso, porque considera las decisiones proferidas en su contra como típicas vías de hecho si se tiene en cuenta que el juez de primera instancia consideró unas circunstancias de agravación que no fueron imputadas en la resolución de acusación, motivo por el cual solicita se deje sin efectos las sentencias objeto de queja, y en consecuencia, se dicte un nuevo fallo: “que no contenga las circunstancias de agravación contenidas en los numerales 6 y 7 del artículo 104 del C.P. en el hecho punible de homicidio, por no ser configuradas en la resolución de acusación”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo elevada por Jhon Jairo Palacios Moreno. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Ahora bien: hecho el reconocimiento de que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales y únicamente cuando la decisión del juez implica la vulneración grave del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado la necesidad de que las deficiencias procesales se resuelvan en el contexto natural de los procesos judiciales regulares porque todos ellos están adecuadamente dotados de mecanismos que permiten a las partes e intervinientes reclamar en su interior los errores que allí puedan producirse. 3.

Es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por Jhon Jairo Palacios Moreno, se encamina a que se ordene corregir la adecuación de la pena efectuada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, porque al momento de tasar la misma se apartó de la calificación efectuada por la Fiscalía General de la Nación. 4.

En atención a que la solicitud de amparo se orienta a obtener la remoción de la cosa juzgada de la cual se encuentra investido el fallo condenatorio proferido en contra del actor, necesario precisar que como quiera que mediante la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque sus especiales características de subsidiariedad y residualidad impiden que pueda ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, cometido que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 5.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales de la accionante frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 6.

No hay duda que si bien es cierto para suplir la falencia puesta de presente al juez de tutela el actor debió sustentar el recurso extraordinario de casación, estima la Sala que dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que eventualmente puede haberse violado el derecho fundamental a la legalidad de la pena de la sentenciada, resulta imperativo acometer el estudio de la solicitud de amparo tal como ha sido precisado en otras oportunidades por esta Corporación. Además, el accionante no pretende atacar los efectos del fallo de condena proferido en su contra, sino que frente al grave quebranto de sus derechos fundamentales con implicaciones en la privación de su libertad, demanda que se establezca y dosifique la pena de conformidad con los preceptos legales vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos. 7.

Previo el cotejo de la resolución de acusación y de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia contra Jhon Jairo Palacios Moreno, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, se puede establecer sin lugar a dudas que las autoridades demandadas vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que esta Corporación ha precisado que le está prohibido a los juzgadores de instancia considerar circunstancias de agravación no contempladas en la resolución de acusación, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, " nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ", precepto que consagra el principio de legalidad de los delitos y las penas que protege la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza los principios de igualdad de las personas ante la ley y de seguridad jurídica.

Por ello se afirma de manera pacífica que una de las características esenciales de un Estado de derecho está constituida por la reglamentación exhaustiva de las facultades de sus servidores públicos, como se deriva del artículo 121 de la Carta Política, según el cual, " ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley ". 8.

Con base en lo anterior y sin mayor esfuerzo encuentra la Sala que razón le asiste al demandante cuando afirma que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga lo condenó con base en circunstancias de agravación “ …que no fueron enrostradas en la resolución de acusación… ”, precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que demostrado está que la Fiscalía Sexta Delegada ante ese despacho judicial al momento de llamarlo a juicio respecto del delito de homicidio agravado le imputó la prevista en el numeral 8° del artículo 104 del Código Penal, la cual tal como lo puso de presente el fallador de instancia no se configuró al no concurrir “ los elementos esenciales, como son los actos de peligro mediante medios capaces de causar estragos entendiéndose que las armas utilizadas y el daño ocasionado no fueron suficientes para configurarse los actos terroristas ”, no obstante decidió imponerle las previstas en los numerales 6° y 7° ejusdem so pretexto que éstas fueron tenidas en cuenta en la resolución de situación jurídica. 9.

Así las cosas, considera la Sala que la anterior situación no puede continuar habida consideración que se está ante una vulneración latente de los derechos fundamentales inherentes a la sentenciada, a quien se le afectó la legalidad de la pena, misma que no puede ser manejada al arbitrio de los administradores de justicia, motivo por el cual procede el amparo constitucional del derecho debido proceso (legalidad de la pena).

Además, la Sala de Casación Penal de esta Corporación frente al principio de congruencia entre la acusación y la sentencia tiene precisado que éste: “…se deriva de una interpretación sistemática de los artículos 29, 235 numeral 4, 250 y 251 de la Carta Política, es aquel que predica una adecuada correlación entre la conducta punible por la cual se acusa y la decisión definitiva adoptada.

Con la entrada en vigencia de ley 600 de 2000, el legislador adoptó un régimen de congruencia que, en lo esencial, tiende al denominado sistema naturalista, que fundamenta la correlación entre la acusación y la sentencia en el hecho histórico investigado, por lo que el juez jamás podrá sustentar un fallo de condena en el evento de que incluya acciones, comportamientos o circunstancias que, aunque probadas dentro del proceso, jamás hayan hecho parte de la imputación fáctica contenida en la calificación del mérito del sumario.

En relación con la imputación jurídica en la providencia acusatoria, ésta puede ser modificada durante la etapa de juzgamiento, incluso agravando la situación del procesado, siempre y cuando en este último caso se haya aplicado la figura de que trata el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. No obstante, en los eventos en los cuales por una u otra razón se ha dejado de dar trámite a este mecanismo, el juez no puede disponer que se retrotraiga la actuación si, al momento de proferir el fallo, encuentra que hubo un error en la adecuación típica cuya variación afectaría los intereses del procesado, de suerte que tendrá que dictar sentencia según la imputación fáctica formulada, pero respetando como límite la imputación jurídica señalada en la providencia acusatoria.

Lo anterior, no sólo en atención del principio de preclusión de los actos procesales, sino también con base en el principio de imparcialidad del funcionario judicial. En este orden de ideas, cuando el juez evidencia que no aparecen consignadas en la providencia acusatoria o en su equivalente, de una manera clara e inequívoca desde el punto de vista jurídico, cualquier conducta o circunstancia específica o genérica de agravación de la misma, y en general cualquier clase de adecuación típica que genere un incremento de la punibilidad o que vaya en detrimento de los derechos del procesado, no podrá deducirlas en la sentencia únicamente con base en los hechos imputados y demostrados que fueron objeto de acusación, pues de lo contrario vulneraría el principio de congruencia”. 10.

Conforme a lo expuesto y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano Jhon Jairo Palacios Moreno, ordenando al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, que notificado del presente fallo solicite inmediatamente el proceso al juez ejecutor de penas que esté conociendo de la ejecución de la sanción impuesta al accionante, y dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del mismo, proceda a adoptar una providencia que se ajuste a los argumentos expuestos en la resolución que calificó el mérito del sumario que data 16 de febrero de 2005, así como en el fallo proferido el 25 de septiembre de 2006 y readecue la pena que debe descontar Jhon Jairo Palacios Moreno, sin tener en cuenta las circunstancias de agravación previstas en los numerales 6° y 7° del artículo 104 deL Código Penal porque éstas no fueron imputadas en la resolución de acusación. Resta precisar que en atención a que la vulneración del derecho fundamental a cuyo amparo se accede se deriva de manera exclusiva de la modificación de la pena de prisión al interior del fallo de primera instancia, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre variación alguna.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso -legalidad de la pena- del ciudadano Jhon Jairo Palacios Moreno, por las razones consignadas en la parte motiva. 2.

ORDENA R, en consecuencia, al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, que una vez notificado de la presente decisión, inmediatamente solicite el proceso al juez ejecutor de penas que esté conociendo de la vigilancia y ejecución de la sanción impuesta al demandante, y dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del mismo, proceda a proferir una decisión a través de la cual y en aplicación del principio de legalidad redosifique la pena que debe descontar el actor de acuerdo con los parámetros establecidos en este proveído.

Del cumplimiento de lo aquí ordenado, dicha autoridad judicial dará inmediato aviso a esta Sala. Y, 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no ser impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Tutela No. 18422/24-11-04, entre otras. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. 23734 de noviembre 1° de 2007. 8 14