CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 49047 Ilda María Orozco Hincapié. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 49047 Ilda María Orozco Hincapié. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 252.

Bogotá, D.C., agosto cinco (5) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual amparó los derechos fundamentales invocados por la ciudadana Ilda María Orozco Hincapié.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señala la demandante que se inscribió en el concurso para la provisión de cargos convocado por la Fiscalía General de la Nación. 2. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se aprobó el registro de elegibles, el cual fue modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010. 3.

Teniendo como fundamento que aparece ubicada en el puesto mil ciento sesenta y cuatro (1164) de seiscientos veinticuatro (624) convocados a nivel nacional para ocupar el cargo de Asistente Judicial IV, Ilda María Orozco Hincapié acudió al juez de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos públicos, los que considera vulnerados en tanto no ha sido designada en el mencionado cargo a pesar que existen plazas vacantes que vienen siendo desempeñadas en provisionalidad por quienes no pasaron el concruso.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera en la Fiscalía, autoridades accionadas. 2. La Fiscalía General de la Nación solicitó se declare improcedente el amparo solicitado porque la actora se encuentra por fuera del rango de elegibles debido a que en el Convocatoria 006-2007 se ofertaron 624 cargos a nivel nacional y la accionante ocupó el puesto 1164, por tanto, la expectativa de ser nombrada es nula.

De otra parte, precisó que en cumplimiento al fallo de tutela que data 4 de febrero de 2010 -aclarado el 17 de febrero siguiente- proferido por la Corte Suprema de Justicia efectuó “ en un 100% los nombramientos en periodo de prueba para el cargo de Asistente Judicial IV”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió conceder el amparo solicitado y ordenó al Fiscal General de la Nación que “proceda a la depuración de la lista de elegibles, sustrayendo a quienes habiendo sido designados para el desempeño del cargo hayan declinado, o los que habiendo aceptado el nombramiento no se hubieran posesionado o cualquier otra situación que haya dado lugar a la exclusión, lo que permitirá ampliar los cargos a proveer mediante el concurso de méritos teniendo en cuenta la planta global y permanente de la Fiscalía para el cargo de Asistente Judicial IV, al cual aspiró la actora, que se encuentren vacantes, debiendo entenderse como tal los que no han sido provistos en propiedad.

En el caso que la actora Ilda María Orozco Hincapié se ubique en la posición en el orden de méritos que le permita acceder al cargo que aspiró, procederá nombrársele”. Para lo anterior se apoyó en decisiones judiciales en las que se ha entendido que se vulnera el derecho al debido proceso cuando una persona ha participado en un concurso público y faltando solo la provisión del empleo se omite tal proceder por la autoridad nominadora.

LA IMPUGNACIÓN: La doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño apoderada de la Fiscalía General de la Nación recurrió la decisión del Tribunal pero se abstuvo de señalar las razones de su disentimiento, circunstancia que con fundamento en el principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, no es obstáculo para que la Sala decida la alzada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Toda persona que resulte afectada por medio de los actos administrativos proferidos por autoridades públicas está facultada para acudir ante los jueces administrativos, a través de las diferentes acciones legales que establece el ordenamiento jurídico, con el propósito de corregir los yerros cometidos y para se respeten los derechos lesionados. 3.

Es indiscutible que la demanda de tutela está dirigida a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se produzca un acto administrativo a través del cual se designe a una persona que ha participado en un concurso público convocado para la provisión del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos. 4.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, dispuso que “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 5. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Habiéndose establecido que Ilda María Orozco Hincapié no acudió ante la autoridad pública de quien reclama un pronunciamiento, considera la Sala que el Tribunal a quo se apresuró a proteger sus derechos fundamentales, máxime cuando lejos está de las listas de elegibles publicadas el 24 de noviembre de 2009, modificada el 19 de enero de 2010 para ocupar los cargos ofertados en la Convocatoria 006 de 2007, además lo resuelto por la Fiscalía General de la Nación puede ser sometido a los recursos propios de la vía gubernativa y las posteriores acciones judiciales, lo expuesto en precedencia le sirve a este cuerpo decisorio para afirmar que la pretensión elevada por la libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por las entidades accionadas, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.

Teniendo en cuenta que la pretensión de la aquí accionante tiene que ver con un proceso administrativo que debe culminar con la expedición de actos de nombramiento de las personas que cumplieron satisfactoriamente todas las etapas del concurso, efectos para los cuales se deberá en cuenta la ubicación del accionante dentro de la lista de elegibles y los cargos llamados a concurso en la convocatoria a la cual se inscribió, y en el evento en que se le desconozca su lugar en el concurso y no se le designe podrá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la que se protegen de manera inmediata los derechos afectados.

En ejercicio de tales acciones además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 8.

Lo expuesto pone de presente que en el sub examine no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que de la demanda de tutela y de la respuesta suministrada por la entidad accionada, demostrado está que la Fiscalía General de la Nación viene efectuando los nombramientos conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el 4 de febrero del año en curso, pronunciamiento que fue aclarado el 17 de febrero siguiente en el sentido de que la orden de tutela estaba orientada a proveer los cargos que se hubieren ofertado en las convocatorias 001 a 007 de 2007. 9.

Además la jurisprudencia nacional respecto a carácter vinculante de las convocatorias atrás referenciadas, en un caso similar señaló que: “…debe conocer el accionante que el 4 de febrero de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció acerca del carácter vinculante de las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, al atender la consulta que en dicho sentido formuló el Fiscal General de la Nación, e indicó que “la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles sólo podrán proveerse los cargos convocados”. En dicho concepto, la citada Corporación también puntualizó: “Ahora, si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004”. 10.

A lo anterior se suma que la demandante está por fuera del rango de legibles y de acceder a sus pretensiones sería desconocer los derechos que le pudieren asistir a los que están por delante de ella en la lista de elegibles, motivo por el cual se revocará el fallo impugnado. 11. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 12. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que Ilda María Orozco Hincapié no demostró perjuicio irremediable alguno y la Sala tampoco lo advierte.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1°. REVOCAR la decisión proferida el 10 de junio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Como consecuencia de lo anterior, declarar IMPROCEDENTE el amparo demandando por Ilda María Orozco Hincapié. Y, 2°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Decisión Penal de Tutelas. Sent. 47170 de 08-04-10 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 13