CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 49041 impugnación CARLOS AUGUSTO MARÍN HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 237 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad Seccional Antioquia, contra el fallo del 11 de junio del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, concedió la tutela solicitada por el señor CARLOS AUGUSTO MARÍN HERNÁNDEZ, contra la aludida entidad, por desconocimiento de sus derechos fundamentales al hábeas data, buen nombre, dignidad y trabajo.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el actor que el 6 de mayo de 2010 entregó el oficio No 040 emanado del Juzgado Segundo Penal Municipal de Bello- Antioquia con funciones de control de garantías, en el DAS Seccional Antioquia, donde la señora juez solicita se le retire del sistema de registro de antecedentes penales, por haber purgado la condena.

La entidad no ha dado respuesta, pese a que el oficio en comento se asimila a un derecho de petición, cuya respuesta, al tenor del artículo 6º del CCA, debe darse dentro de los quince (15) día siguientes a la fecha de su recibo. Destaca que desde el 1º de febrero de 2010 ha venido haciendo la misma solicitud a la accionada. Solicita se le tutele el derecho de petición y se ordene al DAS Seccional Antioquia que resuelva inmediatamente, y de fondo, su solicitud radicada el 6 mayo de 2006, y de esa forma poder acceder al mercado laboral. 2.

Respuesta de la parte accionada El Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS Seccional Antioquia, informa que en los archivos sistematizados de identificación nacional a nombre de CARLOS AUGUSTO MARÍN HERNÁNDEZ, le figura como antecedentes, condena con comprobación del Juzgado Segundo Penal Municipal de Bello, que en providencia del 15 de diciembre de 2000, lo condenó a 10 meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado y le concedió la libertad condicional.

Por auto del 22 de enero de 2002, declaró la extinción de la condena. Dicho registro se efectuó de acuerdo a lo normado en los artículos 3º del Decreto 3738 de 2003 y 20 del Decreto 643 de 2004 y de lo dispuesto en la Resolución interna No 1157 de 2008, que regula lo concerniente a la implementación del certificado judicial en línea. Menciona las sentencias de unificación 082 089 de 1995 y agrega que el DAS es depositario y no dueño de las informaciones que se reciben, y le está vedado destruirlas, borrarlas o hacer cualquier clase de modificación por iniciativa propia, sin sustento legal expedido por el despacho que conoció el caso.

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 248 de la Carta Política y 166 del Código de Procedimiento Penal, el Departamento Administrativo de Seguridad no goza de facultades legales para cancelar los antecedentes penales, los cuales deben permanecer en la base de datos para ser comunicados a las autoridades competentes cuando los soliciten, tal como lo indica el artículo 4º del Decreto 3738 de 2003.

El derecho fundamental al buen nombre, depende de la conducta social o de los actos públicos de las personas. Por tanto, el hecho de figurar en la base de datos del DAS el antecedente penal del señor CARLOS AUGUSTO MARÍN HERNÁNDEZ, es un reflejo de su comportamiento pasado que corresponde a una situación jurídica que tuvo como causa una conducta considerada como reprochable y no puede desaparecer si es cierta y verídica.

Una cosa es la extinción de la pena y otra, bien distinta, la anotación o registro de los antecedentes penales con los efectos legales pertinentes. La publicidad y el registro de los antecedentes, tiene su fundamento en el derecho a informar y recibir información veraz e imparcial a los órganos de la administración pública quienes al igual que la sociedad, tiene derecho a saber que la ilicitud de determinadas conductas se investigaron y sancionaron.

Invoca la decisión proferida el 8 de abril del año en curso por la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de justicia, y solicita se deniegue la tutela por improcedente. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió la tutela, por las siguientes razones: (l) La Constitución Política consagra en su artículo 15 el Habeas Data, como el derecho del cual se desprenden los de la intimidad y el buen nombre, consistente en que las personas puedan conocer, actualizar y rectificar la información que sobre ellas se recoge y almacena en bancos de datos o en archivos públicos o privados.

Además, opera en cuanto al principio de caducidad de la información, cuando ésta es desfavorable para la persona, por lo cual debe ser retirada de la base de datos, siguiendo criterios de oportunidad, de donde se infiere que no se puede permitir la conservación indefinida de los datos, después que hayan desaparecido los motivos que dieron lugar a su almacenamiento y registro.

(ll) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 65 de 1993 del Código Penitenciario y Carcelario, se hace inminente el amparo solicitado por el actor, porque a raíz de la anotación que registra en su certificado judicial, se le vienen causando perjuicios a la hora de pretender acceder a un empleo. En atención a esa inminencia, la tutela resulta ser el medio judicial idóneo para la protección de los derechos invocados, dado que para la resolución del asunto, no resultan oportunos ni eficaces los medios judiciales ordinarios.

(lll) La administración no puede expedir certificados en los que conste los antecedentes penales si éstos ya se han extinguido, sin que se pueda variar su forma, porque una norma reglamentaria de menor jerarquía disponga lo contrario, pues ante todo, se trata de evitar la discriminación social o legal por haber cumplido una pena. Teniendo en cuenta que el parágrafo del artículo 1º de la Resolución interna No 1157 de 2008 vulnera el derecho fundamental al habeas data del accionante, dicha disposición deberá ser inaplicada.

Consecuentemente, ordenó al Director General del DAS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, procediera a expedir un nuevo certificado judicial al señor CARLOS AUGUSTO MARÍN HERNÁNDEZ, sin la anotación sobre antecedentes y sin que ello demande erogación para el solicitante. Aclaró la Colegiatura, que esta decisión no implica que los antecedentes que aparezcan registrados en la base de datos del DAS, desaparezcan de esta, pues como lo establece el Decreto 3738 de 2003,dicha información debe permanecer allí consignada para eventuales solicitudes que realicen las autoridades judiciales para efectos propios de sus actividades.

LA IMPUGNACIÓN El Director del DAS Seccional Antioquia reitera los argumentos contenidos en la respuesta a la tutela, y añade que no se estudió el alcance y límites del Decreto 3738 de 2003, que preceptúa en su artículo 3º:“El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mantendrá y actualizará los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Ley”.

En consecuencia, solicita se revoque la decisión de primera instancia por inobservancia del artículo 248 de la Carta Política y de la improcedencia de la tutela, cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Destaca que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, porque el modelo de certificado judicial se estableció de acuerdo a la ley y a las facultades otorgadas al Director de la entidad y de acuerdo a las sentencias de la Corte Constitucional; los antecedentes judiciales no se pueden borrar.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con la finalidad de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos por la ley, le sean vulnerados o amenazados, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Tal como se deriva de la foliatura, por auto del 22 de enero de 2002, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Bello, Antioquia, declaró extinguida la condena de diez (10) meses de prisión, impuesta a CARLOS AUGUSTO MARÍN HERNÁNDEZ, por el delito de hurto calificado y agravado. 2.1. La decisión fue comunicada al Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS Seccional Antioquia, mediante oficio No 0140 del 6 de mayo de 2010, por la titular del Juzgado en cita, indicando además que el referido no es requerido por ese despacho judicial, ni registra antecedentes, dada la extinción de la pena y, por tanto, “debe ser borrado del registro que ese DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD lleva sobre los antecedentes penales, por este proceso”. 2.2.

En el mismo sentido, la señora juez expidió certificación fechada 10 de enero de 2010, que fue radicada en la entidad el 1º de febrero siguiente. 2.3. El mismo accionante, radicó en la entidad, el 12 de abril de los cursantes, solicitud de corrección de los antecedentes que reposan en su certificado judicial, por pena cumplida. No obstante, la entidad no ha dado respuesta. 3.

Respecto a las pretensiones del accionante, quien acude al mecanismo de amparo para que se protejan sus derechos fundamentales, con miras a acceder al mercado laboral, la entidad accionada justifica su proceder en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1º de la Resolución interna No 1157, que empezó a regir el 7 de noviembre de 2008, a través de la cual se implementó el certificado judicial en línea, en cuanto señala, que cuando el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita quedará: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes, año), nombre, con cédula de ciudadanía No, de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio “Consultar certificado judicial”.

En estas condiciones, surge imperioso reiterar la postura de esta Sala de decisión, contenida en el fallo de tutela No 47449 del 29 de abril del año en curso, donde se analizó una situación fáctica de similares características. Se dijo en esa oportunidad: La garantía constitucional de habeas data, reconocida en la Constitución Política de Colombia en el artículo 15 superior, consiste en la facultad conferida al titular de datos personales, de exigir a quienes los administren el acceso, la inclusión, la exclusión, la corrección, la adición, la actualización, la certificación y la limitación en su publicación o cesión. Este derecho extensivo a la base de datos contentiva de los antecedentes judiciales de los ciudadanos colombianos, administrada por el Departamento Administrativo de Seguridad, demanda para esta autoridad la obligación de operar con fidelidad los datos negativos o positivos reportados con ese fin, por las autoridades judiciales.

En ese sentido, corresponde al DAS mantener y actualizar “ los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley ”, en los términos del artículo 3º del Decreto 3738 de 2003. Ahora bien, es claro que al tenor de los artículos 248 de la Constitución Política, 7º de la Ley 600 de 2000 y 166 de la Ley 906 de 2004, en Colombia sólo tienen carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas.

Así mismo, es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “ hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial ”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, con el Tribunal de primera instancia, esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quién atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.

Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal. 4. Se concluye, entonces, que la decisión del Tribunal consulta en su integridad los juicios de esta Sala, por lo cual, como se dijo, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr fl 6. c.o. � Cfr fl 3. � Cfr fl 5. � Cfr. Fl 4. � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. PAGE 13