CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 49033 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 49033 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 205 Bogotá. D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de CELDIX ALEXANDER PUENTES TÉLLEZ, contra el fallo proferido el 4 de junio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA y la POLICÍA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “En resumen, expone el tutelante a través de su apoderado, que participó en el concurso de ascenso, cuyos requisitos relaciona, obteniendo el puesto 90 entre 4355 aspirantes. Con ocasión del concurso el 30 de septiembre mediante Resolución No. 04273 de 2008 se asciende a personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, quedando en desigualdad porque a él no lo ascendieron no obstante haberse sometido a las mismas pruebas y obteniendo mayor puntaje.

“Además de cuestionar el acta 031 del 26 de septiembre de 2008 en la que no se propone su ascenso al grado inmediatamente superior por no reunir los requisitos establecidos en el art. 21 del Decreto Ley 1791 de 2000, porque, dice, desconoce lo estipulado en la Ley 1168 de 2007, artículo 1º parágrafo 3, señala el tutelante que el 18 de noviembre de 2008 solicitó que se le tuviera en cuenta para el ascenso, pero se le informa mediante oficio 1468 DITH – ADEHU que será propuesta nuevamente para el ascenso en el mes de marzo de 2009 y es retirado del servicio activo de la Policía por disminución de su capacidad sicofísica sin valorar que esta novedad fue consecuencia de heridas sufridas en actos del servicio en combate en conflicto internacional en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, que cuenta con la posibilidad de aprovechar sus habilidades y cualidades laborales, y que el Estado tiene la obligación de garantizar a los discapacitados el derecho al trabajo.

“Apunta también que se halla en tratamiento por deterioro de su salud mental; durante su estancia como activo de la Policía Nacional fue aprovechado en labores administrativas durante 5 años como auxiliar de lavandería, de mantenimiento, secretario de apoyo administrativo, por lo que se desconocen las razones de su no reubicación y su negación de ascenso.

Por Resolución 00010 del 5 de enero de 2010 le fue reconocida pensión de invalidez equivalente al 50% del salario en el grado de patrullero, cuando debió ser con el grado de subteniente. “Por lo anotado estima que se le vulneraron los derechos al debido proceso, igualdad y petición al no reconocer los accionados el ascenso a subintendente a pesar de haber aprobado el concurso y obtenido un alto puntaje, y la pensión teniendo en cuenta el grado de subteniente; se ascendió a otros compañeros incluso con puntajes inferiores al obtenido por él; y no se resolvió de fondo la solicitud de ascenso no obstante haberle informado que se propondría para el mes de marzo de 2010, por tanto pide que se ordene al Ministerio emitir la resolución de pensión de invalidez con el respectivo cambio en el grado de subintendente con el reconocimiento de las demás prestaciones a que tiene derecho, y a la Dirección General de la Policía Nacional que le reconozca el ascenso al grado de subintendente con el mismo tiempo de sus compañeros ya ascendidos en razón a la aprobación y cumplimiento de los requisitos exigidos para la promoción del curso de ascenso.

Aporta como pruebas resolución que reglamenta el concurso previo al curso de ascenso al grado de subintendente, respuesta a derechos de petición, etc.” EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN Negó el A Quo la protección solicitada, tras considerar que la Policía Nacional respetó el derecho al debido proceso del accionante, al negarle el ascenso de su interés, pues tal posición se sustentó en el hecho de que uno de los requisitos para el ascenso se centraba en tener aptitud física, siendo que el demandante fue declarado no apto por el Tribunal Médico Laboral, con una incapacidad laboral del 50.5%.

Precisó, igualmente, que si bien el accionante invoca la aplicación del parágrafo del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, modificado por la Ley 1168 de 2007, norma que permite el ascenso a personal declarado no apto, lo cierto que existe una disputa entre el accionante y la Policía Nacional en torno a la presencia de los presupuestos indispensables para aplicar tal disposición, conflicto de carácter legal que debe ser resuelto mediante el ejercicio de las acciones judiciales ordinarias.

Apuntó, también, que no se vulneró el derecho de petición, porque la Policía acredita haber dado respuesta a sus solicitudes, según la dirección reportada para notificaciones; igualmente, tampoco se vulneró el derecho a la igualdad, pues no se constata que en otros casos, idénticos al del libelista, se hubiese procedido de manera distinta y, todo lo contrario, se demostró que otros patrulleros reportados no aptos igualmente fueron descartados para el ascenso.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante insiste en los fundamentos de la demanda; expresa que la respuesta al derecho de petición fue tardía y no atendió de fondo los diferentes puntos propuestos. Igualmente, señala que sí se presentó una vulneración al derecho a la igualdad, pues en los casos citados por la Policía Nacional, a pesar de que se trata de personas declaradas no aptas, fueron reubicadas laboralmente, lo que no se hizo con su prohijado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub lite, la Sala confirmará el fallo impugnado, pues lejos de acreditar un perjuicio irremediable, la parte demandante pretende convertir al juez constitucional en un juez de legalidad de las actuaciones administrativas de la Policía Nacional, para que así se declare que el no ascenso y retiro del actor, desconoció el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1168 de 2007, norma que permite, de manera excepcional, el ascenso a personal así hubiese sido declarado no apto para el servicio operativo, cuando lo cierto es que dicha disposición exige unos presupuestos, como cumplir “…con los demás requisitos exigidos y excelente trayectoria profesional, salvo que las lesiones o heridas hayan sido ocasionadas con violación a la Ley o los Reglamentos”, puntos que, según la Policía, hacen que la norma no resulta aplicable.

Que el conflicto nace de la aplicación de disposiciones de rango legal, lo ratifica la respuesta dada al accionante sobre el derecho de petición que propuso el 16 de marzo de 2009, donde la Policía Nacional le informa que no se propone su ascenso al grado inmediatamente superior “…por no reunir con los requisitos establecidos en el artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000”, respuesta que si bien pudo ser extemporánea, ese hecho no afecta que de su contenido se extrae que, al igual que la parte demandante, la accionada también tiene fundamentos legales a partir de los cuales sustentar su posición. Sobre la vulneración del derecho a la igualdad, la parte accionante fundamentó lo anterior en el hecho de que a “…su compañeros de curso” se los promovió en ascenso, pero no se acredita que aquellos hubiesen estado en sus mismas condiciones, respecto a la calificación de no aptitud física, debidamente declarada por el Tribunal Médico Laboral.

Por último, se aprecia que el actor pasó a recibir su asignación de pensión de invalidez, sin que objetara que los recursos que percibe por este concepto no le permitan soportar el tiempo necesario que conlleva plantear el conflicto legal ahora propuesto ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de manera que esto también desacredita la presencia de un perjuicio irremediable y la posibilidad de que el juez de tutela intervenga para solucionar un asunto que se aprecia claramente litigioso.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. 1 9