CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49018 A/. FERNANDO CUELLAR CARVAJAL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49018 A/. FERNANDO CUELLAR CARVAJAL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 225 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 1º de junio de 2010 proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, por medio del cual tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y petición invocados por FERNANDO CUELLAR CARVAJAL, dentro de la acción de tutela promovida en contra de la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente relatados por el a quo, así: “Manifiesta el accionante que la Corte Suprema de Justicia le ordenó a la accionada, por vía de tutela (entre ellas, la de fecha 05 de febrero de 2010), que diera aplicación al concurso de méritos, proveyendo los cargos de conformidad con el registro de elegibles publicado el 24 de noviembre de 2008, concediendo para ello un plazo de 15 días. 2.

Que el Fiscal General de la Nación mediante oficio No 372 del 16-02-2010 solicitó la ampliación del término, alegando entre otras cosas, traumatismos con la salida inmediata de los funcionarios y que ‘hace efectiva desde el momento en que son notificados de esta novedad, por lo que las labores a su cargo deben ser reasignadas dentro de la misma unidad de fiscalía o encargados por otro funcionario mientras el nuevo servidor asume sus funciones, lo cual puede superar los 35 días’.

Por tales motivos solicitó la ampliación del término de 15 días a dos meses. 3. Que la H. Corte Suprema de Justicia aceptó ampliar el plazo pero improbó los argumentos del Fiscal indicando que ‘los eventuales traumatismos que puede genera esta coyuntura de transición no pueden ser imputados a la Corte y en particular a esta Sala de Tutelas, no solo porque la implementación es fruto directo de la implementación del instrumento de carrera… sino por el método utilizado por la fiscalía para hacer efectiva la transición entre servidores provisionales y los de carrera… bien puede la fiscalía al expedir el acto haciendo cesar las funciones de provisionalidad, señalar allí mismo que los efectos solo se producen hasta cuando el designado por concurso tome efectiva posesión del cargo.

En palabras sencillas: el provisional entrega en la misma fecha el cargo a quien debe reemplazarlo; así, ni siquiera un día de interrupción ira entre una u otra actividad’. 4. Que en efecto, todas las resoluciones que expidió el accionado a partir del 17 de febrero de 2010 para la desvinculación y nombramiento de la lista de elegibles fueron expedidas con tal condiciones (sic) expresa, es decir, que la terminación de los nombramientos en provisionalidad se daría hasta el momento de tomar posesión la persona nombrada en período de prueba. 5.

Sin embargo, la accionada expidió la resolución No. 0-0301 del 15 de febrero de 2010, por medio de la cual decidió dar por terminado –junto con otros funcionarios-, su nombramiento en provisionalidad manifestando que ‘el nombramiento en provisionalidad se dará por terminado con la comunicación del presente acto administrativo’. 6. No obstante, antes de que se le notificara la anterior resolución, la accionada expidió la resolución No. 0-0328 del 17 de febrero de 2010, por medio de la cual decidió dar por terminado su nombramiento en provisionalidad pero indicando en la parte resolutiva que la terminación del nombramiento (o mejor la entrega del cargo) se daría a partir del momento en que el designado en período de prueba, tomara legal posesión del cargo. 7.

Sin embargo, a pesar que dicha resolución se le había notificado, la accionada expidió una tercera resolución bajo el No. 0-0360 del 22 de febrero de 2010, por medio de la cual ‘aclaró la resolución No. 0-0328 en el sentido de dejar sin efecto su desvinculación’. 8. Refiere el accionante que el día 01 de marzo de 2010 se le notificó la primera resolución (No. 0-0302 del 15-02-10), pero continuó trabajando normalmente puesto que el designado no se ha posesionado en periodo de prueba.

Con todo, el 16 de abril del 2010 recibió el oficio No 0674 de la fecha, suscrito por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la accionada seccional Florencia, en el que textualmente el informa que ‘como consecuencia de lo establecido en la resolución No 0-0301 de ¿l 15-02-2010… de la manera más atenta solicita dar estricto cumplimiento a lo allí establecido, acercándose de manera inmediata a la Oficina de Personal de dicha Dirección para proceder con los lineamientos establecidos para este tipo de casos…’ 9.

Que ante tal comunicación elevó derecho de petición el cual fue resuelto en forma parcial informándole que se había dado traslado de la petición al Fiscal General de la Nación, pero le informó que debía entregar el carné de la institución y demás elementos asignados a sus funciones; no obstante, no se le informó claramente a quien ni cuando debía hacer dicha entrega. 10.

La Dirección Seccional de Fiscalías mediante oficio No 0783 del 26-04/2010, que le fuera entregado al accionante el día 30 de abril hogaño, indicó que mientras se definía la situación de la terminación del cargo en provisionalidad, se había designado como Fiscal de Apoyo para dicho cargo al Dr. WILMER GIOVANNY TORRES y que a la fecha aun se carecía de pronunciamiento respecto a la petición elevada. 11.

Que el día 30 de abril del Dr. WILMER GIOVANNY TORRES le remitió al accionante copia del oficio No 0835 del 19-04/2010 en el cual la Dirección Seccional de Fiscalías le solicita actuar en las investigaciones asignadas a la Fiscalía en la cual se encontraba laborando. 12. Que mediante resolución No. 0150 del 06 de mayo de 2010 se le solicitó en forma concreta apartarse y entregar el cargo al Dr. WILMER GIOVANNY TORRES, lo cual efectuó en forma efectiva el día 11 de mayo de 2010. 13.

Que aunado a lo anterior, a pesar que a todos los funcionarios de la Fiscalía se les canceló su salario el día 23 de abril del 2010, el suyo no fue cancelado y la explicación recibida en la Dirección administrativa es que se le ha retenido hasta nueva orden, vulnerándose aún más sus derechos fundamentales pues da cuenta de la certificación expedida por el coordinador de la Unidad de Asuntos Humanitarios el día 28 de abril de 2010 en la que informa que ha venido laborando en cumplimiento de sus funciones como fiscal. 14.

Que en consecuencia se le viola además el derecho a la igualdad –ya que por ahora no se encuentra censurando el acto administrativo de desvinculación- pues lo que no se le permitió seguir en su cargo en provisionalidad hasta tanto se posesionara quien debía hacerlo legalmente, pero a otros funcionaros si, tales como el Dr. MAURICIO CUELLAS PINZÓN y el Dr. WILMER GIOVANNY TORRES, quienes pese a estar en las mismas condiciones de él y que también están en provisionalidad y fueron desvinculados, sí continúan en sus cargos.

Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales descritos como vulnerados, y en consecuencia, se ordene a la accionada permitir continuar en el cargo al que (sic) venía laborando, hasta que el designado en período de prueba, señor LUDWING COY BAUTISTA tome legal posesión del mismo. Así mismo, solicita se ORDENE cancelar inmediatamente sus salarios y prestaciones retenidas y se ordene investigar penal y disciplinariamente a los responsables de dicha retención irregular.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo mediante providencia del 1º de junio de 2010 concedió el amparo invocado al considerar que: i) el derecho de petición se vio quebrantado, al no haberse dado respuesta a sus inquietudes; ii) a pesar de que en apariencia el acto administrativo se encuentra motivado (resolución 0-0301), posteriormente se emiten otras dos resoluciones contradictorias y aclaratorias que no fueron notificadas al accionante e incluso, posteriormente se procede a encargar a otra persona al encontrarse el cargo en vacancia, eventos que conllevan una difusa y contradictoria motivación imponiendo ello la protección tutelar al debido proceso e igualdad.

En consecuencia dispuso: “se ORDENA al Fiscal General de la Nación (e) que, en el término de 48 horas contadas desde la notificación de esta sentencia, de respuesta al derecho de petición de fecha 19 de abril de 2010 y dentro de igual término motive la resolución número 0150 del 06 de abril de 2010. En el evento en que no cumpla con esta última orden en el término señalado, deberá a proceder a reintegrar al señor CUELLAR CARVAJAR en el cargo que venía desempeñando en la entidad, conforme se anotó en precedencia.” Por otra parte y en relación con el mínimo vital, denegó la petición aduciendo que la acción de tutela se torna improcedente para ordenar el pago de las acreencias laborales, por cuanto existen vías judiciales para obtener tal pretensión y que la retención de sus salarios no se ha prolongado por más de dos meses, término que ha acogido la Corte Constitucional para suponer su afectación. III.

IMPUGNACIÓN Tanto el accionante como la entidad accionada impugnaron la decisión de primera instancia, así:

1. FERNANDO CUELLAR CARVAJAL indicó que la orden emitida no era suficiente para restaurar sus derechos fundamentales, máxime cuando no elevó el amparo por el derecho de petición al haber sido este objeto de otra acción tutelar fallada igualmente a su favor; precisó que con la presente lo que busca es obtener el reintegro al cargo hasta que la persona designada en período de prueba asuma sus funciones y el consecuente pago de prestaciones indebidamente retenidas.

Precisó que la decisión en los términos en que fue emitida tan sólo propende por la motivación del acto de desvinculación y, obvió analizar el hecho de haber continuado en el ejercicio de las funciones propias del cargo como se les ha permitido a personas que se encuentran en similares circunstancias. 2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación refirió en su memorial que: i) el derecho de petición elevado por el libelista fue atendido en el mes de mayo de 2010; y, ii) que revisado los archivos la resolución No. 0150 del 6 de abril de 2010 no corresponde con el acto administrativo por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del peticionario, sino lo es la resolución No. 0-0301 del 15 de febrero de 2010, la que se encuentra debidamente motivada pues la terminación del nombramiento se produjo con ocasión del nombramiento en período de prueba de las personas que participaron y aprobaron el concurso de méritos.

IV. CONSIDERACIONES Debidamente prevalida se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por un Tribunal Superior Sala Penal siendo la Corte su superior funcional. De entrada advierte la Sala la improcedencia de la petición de protección invocada por FERNANDO CUELLAR CARVAJAL razón por la cual se habrá de revocar el fallo impugnado.

Pretendió el actor a través de este excepcional mecanismo obtener su reintegro a la Fiscalía General de la Nación y pago de sus prestaciones, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene el accionante a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo que cuestiona que dígase, conforme al material obrante en el plenario sería la resolución 0-0301 del 15 de febrero de 2010, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el libelista cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

Debe precisarse que si bien el actor anuncia otra serie de resoluciones y actos como vulneradores de sus derechos, las mismas son consecuencia de la terminación de su nombramiento en provisionalidad e igualmente pueden ser cuestionadas dentro de la actuación que intente ante la autoridad competente así, como invocar el pago de las prestaciones retenidas -en su criterio- de manera ilegal, las cuales de manera alguna pueden ordenarse en sede de tutela al entrañar una pretensión de carácter pecuniario y sin relación con un derecho constitucionalmente protegido a través del mecanismo impetrado.

“la acción de tutela ha sido consagrada constitucionalmente y desarrollada legalmente, como un mecanismo que tiene como fin la protección de derechos fundamentales vulnerados o amenazados y no para solucionar aspectos de otra índole como los de origen económico, salvo aquellos casos, en los que del cumplimiento de esa obligación, depende la salvaguarda directa de un derecho de carácter fundamental.

Por fuera de este supuesto excepcional, el pago de cualquier obligación económica debe ventilarse ante la autoridades constituidas para ello, pues el juez constitucional no puede invadir espacios que no le corresponden.” Así el derecho al mínimo vital no se muestra hasta el momento perturbado y aún cuando su relación laboral finiquitó, puede acceder a otro empleo o ejercer de manera particular la profesión. Igual considera prudente esta Célula Judicial indicar frente al argumento del actor según el cual debía permanecer en el cargo hasta la posesión efectiva de quien fue designado en período de prueba, que la motivación relacionada con tal punto en la providencia del pasado 17 de febrero de 2010 –radicado 45366- fue una recomendación que se emitió en aras de dar respuesta a la inquietud expuesta por el entonces peticionario, que no obliga de manera alguna al ser ello un tema inherente a las facultades del nominador.

Finalmente, de cara al derecho de petición concedido y según las manifestaciones del accionante en su impugnación, esta Sala se abstiene de considerarlo al haber sido objeto de otra acción constitucional. Es por lo anterior que no se encuentran consolidados a favor del libelista los derechos que reclama y por contera se despachará de manera desfavorable su pedimento revocando el fallo objeto de recurso.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. REVOCAR integralmente el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia y en su lugar DENEGAR por improcedente la petición de amparo invocada por FERNANDO CUELLAR CARVAJAL.

Segundo-.

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo. Tercero-. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � La resolución 0-0360 del 22 de febrero de 2010 aclaró la Resolución 0-0328 del 17 de febrero de 2007 dejando sin efecto la desvinculación de FERNANDO CUELLAR CARVAJAL, al advertir que aquél ya había sido retirado del cargo mediante resolución 0-0301 del 15 de febrero de 2010.

Fol. 49 cno. Tribunal. Se aclara que la resolución No. 0150 de 2010 no se muestra como el acto de desvinculación, sino tan sólo prevé el encargo de las funciones por existir la vacante en la Fiscalía Primera Especializada de Florencia. Fol. 67 cno. Tribunal. � Corte Constitucional, Sentencia T-951 de 2005 � Véase Fol. 147 cno. Corte PAGE 13