CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 49012 FULMER DENIS FANDIÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.229 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resolverá la impugnación formulada por FULMER LENIS FANDIÑO, a través de apoderado, contra el fallo de tutela del 10 de junio de 2010, por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 38 Seccional y el Juzgado 2 Penal del Circuito Nominado Adjunto de Cali, por el presunto desconocimiento de los derechos a la defensa y al debido proceso.

A la acción fueron vinculados, de oficio, los Juzgados 1 y 2 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, y el Juzgado 1 Penal del Circuito de Cali.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. Manifiesta el accionante que el 9 de septiembre de 2009, el Juzgado 2 Penal del Circuito de Cali, lo condenó a la pena principal de 6 años de prisión y multa de $ 60.060.000,oo a favor del Tesoro de la Nación, en calidad de autor de los delitos de falsedad material en documento público, estafa y fraude procesal, por hechos ocurridos en el año 2001, la investigación fue adelantada por la Fiscalía 38 Seccional de Cali.

Adujo igualmente que fue vinculado al proceso como persona ausente, ante una supuesta imposibilidad de ubicar su paradero, cuando en realidad no se hicieron los esfuerzos necesarios para encontrarlo. Refiere que el verdadero responsable de los hechos es el señor Luis Fernando Montoya Hernández, quien con engaños ante la justicia, logró que se le precluyera la investigación. Afirma que si bien dentro del proceso se le designó un defensor de oficio, éste brilló por su ausencia a lo largo de la investigación y del juicio, en la medida que no presentó ningún memorial, alegatos de conclusión, no se notificó de las providencias, no interpuso recursos y ante su reiterada inasistencia para la celebración de la audiencia pública, fue necesario designarle otro profesional del derecho quien sin conocer las diligencias apenas atinó en solicitar sentencia absolutoria, guardando silencio ante la sentencia condenatoria, sin haberla recurrido.

Manifiesta que en ningún momento se ha escondido para evadir la acción de la justicia, pero por su ocupación de motorista de vehículo de carga, recorre las carreteras del país, jamás conoció la existencia del proceso penal, solo hasta cuando fue capturado en el mes de diciembre de 2009 en el municipio de Calarcá. Por lo tanto, el juzgador incurrió “ en vías de hecho ” en la medida en que no agotó los medios para localizarlo, vulnerando así, sus derechos al debido proceso y defensa.

En consecuencia, solicitó la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente y se ordene su libertad inmediata. 2. Respuesta de la autoridad judicial accionada. 2.1. La Fiscalía 50 Seccional de Cali, informa que la investigación objeto de estudio fue calificada con resolución acusatoria el 8 de marzo de 2005 y la etapa de juicio se adelantó ante el Juzgado 2 Penal del Circuito, autoridad que el 9 de septiembre de 2009 profirió sentencia condenatoria contra el accionante. 2.2.

El Juzgado 2 Penal del Circuito de Cali, da cuenta que adelantó la etapa del juzgamiento contra el señor FULMER LENIS FANDIÑO, por los delitos de estafa, falsedad en documento público y fraude procesal- En lo que tiene que ver con la citación y orden de captura en contra del actor, así informo: “a quien se le libró comunicación (fl.153), sin que aparezca registrada dirección alguna”, Agregó que a “ folio 207 del cuaderno principal · Uno (1), figura copia del oficio No.319, fechado dos (2) de julio del año 2002, librado a FULMER LENIS FANDIÑO a la dirección ubicada en la carrera 8BN 72-B-34 del barrio Los Guaduales de esta ciudad, dándole a conocer el inicio de esta investigación y a la vez requiriéndole su presencia en compañía de abogado defensor para ser escuchado en diligencia de indagatoria,………al no hacer presencia el convocado se le ordenó la captura mediante oficio 450 del 08 de agosto de 2002 (fl. 246), mismo que fue reiterado y ordenado mediante resolución sustanciatoria No. 89 del veinticinco (25) de septiembre de 2002 (fl.246),….por lo que el Departamento Administrativo de seguridad DAS, con oficio No. 19933 del 21 de octubre de 2002 (fl.248)dio respuesta negativa a la orden impartida, consignando que en la dirección de la carrera 8BN No.72-B-34 residía la familia PINILLOS desconociendo a FULMER LENIS FANDIÑO. En términos similares dio respuesta el Cuerpo Técnico de Investigaciones (C.T:I) de la Fiscalía (fl. 261)” La fiscalía lo declaró persona ausente, designándole un defensor de oficio, agotada la etapa investigativa la cerró mediante auto de sustanciación del cual no existe constancia de comunicación para su notificación al demandante, al defensor se le libró aerograma, seguidamente, con resolución del 8 de marzo de 2005 calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra del tutelante a “ quien le libró boleta de citación (fl. 457)”, se le notificó personalmente al defensor.

En el curso de la etapa de juzgamiento, se debió reemplazar al defensor de oficio al ser imposible su localización, destaca que al acusado se le libraron comunicaciones a la dirección previamente aportada, los que fueron devueltos por la oficina de correos, con anotación de “desconocido”. El 21 de julio de 2009 envió la actuación al Juzgado 2º Penal del Circuito Nominado Adjunto, para que profiriera la sentencia, quien así lo hizo con proveído del 9 de septiembre del mismo año, condenando al señor FULMER LENIS FANDIÑO a la pena principal de 6 años de prisión y multa de $ 60.060.000,oo a favor del Tesoro Nacional, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordenando su captura, el fallo no fue recurrido por ninguno de los sujetos procesales.

El 13 de octubre de 2009, se remitió copia del proceso al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para el trámite pertinente. En los términos anotados, considera que en todo el curso del proceso los funcionarios fueron diligentes, no solo en la convocatoria al implicado, sino en procurar la presencia de defensa técnica, cumpliéndose con las ritualidades del proceso y el respeto por el debido proceso. 2.3.

El Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, informa que materializada la captura del señor FULMER LENIS FANDIÑO y puesto a su disposición, el 9 de diciembre de 2009, libró orden de encarcelamiento para el cumplimiento de la pena impuesta y remitió las diligencias a su homólogo de Armenia, por cuanto se encontraba recluido en la Penitenciaria Peñas Blancas de Calarcá Quindío. 2.4.

El Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, avocó conocimiento de las diligencias contra el demandante, y con proveído del 30 de marzo de 2010, le negó la solicitud de prisión domiciliaria y la vigilancia electrónica, decisión que fue apelada, recurso concedido el 29 de abril ante el Juzgado 2º penal del Circuito de Cali, sin que hasta al momento se hubiese desatado. 2.5.

El Tribunal en la inspección judicial que le practicó al proceso penal, evidenció la intervención del Juzgado 1 Penal del Circuito de Cali, ordenó su vinculación, y si bien su respuesta no llegó oportunamente, se tendrá en cuenta lo que al respectó informó: Avocó el conocimiento de la causa, el 8 de abril de 2005, antes de realizarse la audiencia pública, el despacho asumió funciones de conocimiento en ley 906, y como el proceso objeto de estudio se tramitaba bajo la ley 600 de 2000, fue sometido a reparto, correspondiendo conocer al Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión penal del Tribunal Superior de Cali, negó la protección fundamental solicitada, las razones: i) los funcionarios accionados agotaron todos los medios que razonablemente se encontraban para localizar al accionante sin lograrlo; ii) el peticionario siempre estuvo asistido de defensa técnica; iii) no se le vulneraron los derechos al debido proceso y defensa IMPUGNACIÓN El quejoso no sustentó su inconformidad.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. La Sala debe establecer si se afectaron los derechos fundamentales invocados por el accionante, con el actuar de los funcionarios judiciales que intervinieron dentro del proceso penal seguido en su contra, en razón a que fue condenado como persona ausente. 2. La excepcional procedencia de la tutela contra decisiones judiciales La Sala ha sostenido de manera reiterada que, con el fin de respetar la autonomía judicial y no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada, el amparo constitucional contra providencias judiciales tiene carácter excepcional.

Su viabilidad se ha admitido cuando se constate sin dificultad que la decisión objeto de reproche adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. No obstante, para que el juez constitucional pueda adelantar ese estudio es preciso que previamente confirme que en el caso concreto se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan la interposición de la acción, esto es: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; b) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.

Teniendo en cuenta lo expuesto la Corte entra a estudiar el asunto puesto bajo su conocimiento con el fin de establecer si la acción interpuesta es o no procedente y si se trasgredió algún derecho que sea susceptible de ser amparado por vía de tutela. 3. El caso concreto El actor pretende demostrar defectos de orden procedimental como que las autoridades judiciales que intervinieron no utilizaron los medios a su alcance para dar con su paradero, lo que conlleva una vía de hecho, con violación del derecho de defensa y del debido proceso.

Sin embargo, la prueba recaudada indica que ni la fiscalía ni los juzgados de conocimiento vulneraron los derechos invocados por las siguientes razones: Ante la renuencia del procesado a comparecer a la actuación y la imposibilidad de ubicarlo pese a que una vez la fiscalía abrió la investigación, expidió una comunicación recibida por una persona con cédula de ciudadanía número 16585015 de la ciudad de Cali.

El 2 de julio se envió comunicación mediante oficio número 319 del 2 de julio de 2002 a la carrera 8BN No. 72B-34 Barrio los Guaduales, fijando fecha y hora para que compareciera a rendir indagatoria, como no se hizo presente, libró el oficio número 450 del 8 de agosto de 2002 solicitando a la Policía Metropolitana la conducción del demandante.

Finalmente el 25 de septiembre de 2002, ordenó librar captura en contra del accionante, en la medida que las conductas investigadas se lo permitían, de conformidad con el artículo 336 del Código de Procedimiento Penal, a fin de escucharlo en indagatoria, oficiando a las diferentes autoridades como: SIJIN, DAS y CTI., las labores de investigación desplegadas por investigadores del DAS y del CTI, se logró establecer por información de los vecinos “ que LENIS FANDIÑO había desocupado la residencia hace aproximadamente un mes, desconociendo su actual paradero”.

En consecuencia, la fiscalía vinculó al actor, mediante declaratoria de persona ausente de conformidad con el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal y prosiguió la investigación con el defensor de oficio que le fue nombrado. El 8 de marzo de 2005, se calificado el mérito sumarial con resolución acusatoria, esta fue notificada por estado al tutelante y personalmente al defensor de oficio, contra la misma no se interpuso ningún recurso.

Y no obstante lo anterior, los funcionarios que adelantaron la etapa del juicio, también hicieron lo necesario para ubicar al accionante, como que se le libro oficio número 2073 a la dirección registrada, comunicación que fue devuelta; el 9 de septiembre de 2009 el Juzgado 2 Penal del Circuito de Cali profirió sentencia condenatoria negando la suspensión condicional de la ejecución de la pena y por ende librando su captura, materializada en el municipio de Calarca el mes de diciembre del mismo año. La sentencia condenatoria no fue recurrida.

Ahora bien, aunque el actor insiste en desacreditar estos argumentos, bajo el supuesto de haber sido investigado y juzgado en su ausencia y carecer de defensa técnica, lo cual habría impedido la oportuna impugnación de la sentencia, lo acreditado en el caso concreto, es que el juzgamiento del actor en contumacia, obedeció a que aún teniendo conocimiento de los hechos por los cuales se adelantó la investigación no solo contra él, sino contra todas las personas que intervinieron en la negociación, de la cual él tuvo la mayor participación, voluntariamente se ausentó del proceso.

De los elementos probatorios allegados a éste trámite se advierte que el actor, en la ocurrencia de los punibles investigados, fue el que ofreció el inmueble, entregó la documentación necesaria para la venta, pagó al vigilante, hizo entrega de las llaves, del inmueble, luego de todas estas circunstancias, fácil es deducir que no era ajeno a los hechos materia de investigación, y como tal, los evadió dejando el resultado a su suerte, así se evidencia del informe que sobre la orden de captura rindió el CTI, sobre los resultados de la misma, al afirmar: “se dirigió al inmueble con la nomenclatura antes citada, donde reside Marisol Riasca y que al realizar algunas entrevistas con personas cercanas a la residencia, aquellas manifestaron que LENIS FANDIÑO había desocupado la residencia hace aproximadamente un mes, desconociendo su actual paradero”.

Luego de lo anterior, se infiere que el demandante pudo haber comparecido al proceso penal, y haber ejercido el derecho de contradicción a través de todos los mecanismos de defensa judicial que le da el procedimiento ordinario, pero no lo hizo y prefirió ocultarse. En éste punto, pertinente se ofrece recordar que la violación del derecho a la defensa técnica no se prueba solamente planteando la hipotética inactividad del abogado.

Es necesario analizar con detenimiento las circunstancias que rodean el caso para verificar si, en verdad, había pruebas para solicitar o argumentos para recurrir. No se le puede exigir al defensor que sin ser conducentes ni pertinentes pida de manera indiscriminada práctica de pruebas o que interponga, sin fundamento razonable, recursos que a la postre sólo congestionarían la administración de justicia. Así mismo, producido el fallo y debidamente notificado, nadie lo impugnó, esto significó que hubo conformidad con el mismo.

Como es obvio, si la defensa o el Ministerio Público hubieran percibido alguna violación de derechos fundamentales, en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales la habrían recurrido. No se observa, entonces, ninguna irregularidad sustancial que pueda constituir algún defecto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela.

Todo esto para significar que ninguna legitimidad le asiste al quejoso para atacar en cede constitucional las decisiones adoptadas por los funcionarios judiciales accionados, bajo un único y sencillo argumento; no concurrió vía de hecho en su actuar, luego impedido se encuentra el juez constitucional de abordar la discusión jurídica debatida ante los jueces naturales de la actuación al no concurrir quebrantamiento de los derechos fundamentales.

Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia objetada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 70 cuaderno original del Tribunal. � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Cfr. Folio 96 cuaderno original del Tribunal.

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